【正文】 （ 2）如果丙不能提供甲的授權(quán)委托書，則不能構(gòu)成表見代理，此種情況適用《合同法》第 48 條第 1款的規(guī)定：“行為人沒有代理 權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同。 11 月，乙以甲的代理人的名義與丙訂立了一份價值 10 萬元的茶葉訂購合同，在這一實例中，下列表述哪些是正確的？（ ） A．如果丙能提供甲的授權(quán)委托書，乙的代理行為就有效，甲應履行與丙的合同 B． 如果丙不能提供甲的授權(quán)委托書，則乙的代理行為屬于無權(quán)代理行為，若經(jīng)甲追認可發(fā)生效力 C．如果丙不能提供甲的授權(quán)委托書，丙可以催告甲在 1 個月內(nèi)予以追認，若甲在此期限內(nèi)未作表示，視為拒絕追認 D．若丙明知乙的代理權(quán)已終止而仍與之訂立該合同，由此給甲造成損失，則只能由丙對甲承擔責任 【參考答案】 ABC 【考查知識點】表見代理、無權(quán)代理。 ★★★ 3.（ .多 .49）甲委托乙采購茶葉，并給乙一份無期限限制的授權(quán)委托書。 【應注意的問 題】狹義無權(quán)代理是可追認的合同（所謂效力未定）；表見代理并非有權(quán)代理，而是無權(quán)代理，如果無其他違法事由，則合同有效?！睆囊阎臈l件來看，已經(jīng)構(gòu)成表見代理。 甲以此合同書與丙簽訂購銷協(xié)議，該購銷協(xié)議的效力應如何認定？（ ） A．不成立 【參考答案】 D 【考查知識點】表見代理。 ★★★ 2.（ .單 .14）甲是乙企業(yè)的銷售人員，隨身攜帶蓋有乙企業(yè)公章的空白合同書，便于隨時對外簽約。” 【應注意的問題】使用加蓋公章的空白合同書與他人訂立合同的效力，曾被司法解釋所肯定，所以，考生應當了解司法解釋的規(guī)定。 【解題思路和依據(jù)】使用加蓋公章的空白合同書與 相對人簽訂合同，使相對人有理由認為對方有代理權(quán)。后張某因收取回扣被企業(yè)除名，但空白合同書未被該企業(yè)收回。 【應注意的問題】誰完成歸誰是一般規(guī)則，對其他技術(shù)合同也是如此。當事人另有約定的，依照其約定。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 363 條規(guī)定：“在技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同履行過程中，受托人利用委托人提供的技術(shù)資料和工作條件完成的新的技術(shù)成果，屬于受托人。這樣是公平的，也促進了科研的發(fā)展。 ★ 10．現(xiàn)設(shè)辛公司在提供技術(shù)咨詢過程中形成了一項新的技術(shù)成果，且未與甲公司約定該技術(shù)成果的歸屬。” 【應注意的問題】融資租賃的維修義務(wù)與租賃合同的維修義務(wù)有所不同。 【考查知識點】租賃物維修費的承擔。 ★ 9．現(xiàn)設(shè)乙公司向甲公司交付貨物后，甲公司使用過程中部分部件正常磨損，需要維修，該維修費應由誰承擔？為什么？（ ） 【參考答案】該維修費應當由承租人甲公司承擔。（ 3）答案眾多，問題的關(guān)鍵在于對代辦托運含義的理解。（ 2）有人認為，乙公司享有索賠權(quán)，因為乙公司是運輸合同的托運人。 【解題思路和依據(jù)】乙為丙代辦托運，在標的物交付給承運人后，視為交付，丙為所有權(quán)人，因此丙有權(quán)向庚索賠。 ★★ 8．現(xiàn)設(shè)庚公司因承運設(shè)備中有過錯造成設(shè)備損失，應由誰向庚公司索賠？為什么？（ ） 【參考答案】由丙向庚公司索賠。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 359 條第 3款規(guī)定：“技術(shù)咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔，但當事人另有約定的除外。 ★ 7．現(xiàn) 設(shè)甲公司根據(jù)辛公司的符合要求的咨詢報告進行 *作發(fā)生事故，辛公司是否承擔賠償責任？為什么？（ ） 【參考答案】辛公司不承擔責任，因為辛公司只對自己的咨詢報告負責。他們的根據(jù)是《合同法》第 239 條：“出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇訂立的買賣合同，出賣人應當按照約定向承租人交付標的物，承租人享有與受領(lǐng)標的物有關(guān)的買受人的權(quán)利?！庇纱丝梢?，由承租人甲公司直接向出賣人索賠（是追究違約責任的一種方式），須有當事人的約定。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 240 條規(guī)定：“出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務(wù)的，由承租人行使索 賠的權(quán)利。甲公司直接向乙公司追究責任，應當有當事人之間的約定。 ★★ 6．現(xiàn)設(shè)乙公司交付的設(shè)備質(zhì)量不符合要求，甲公司可否向乙公司追究違約責任？為什么？（ ） 【參考答案】甲公司不能直接向乙公司追究違約責任，這是因為合同的相對性?！? 【應注意的問題】保證方式應當由債權(quán)人與保證人約定，因 為保證合同是債權(quán)人與保證人之間的法律關(guān)系。 【考查知識點】連帶保證責任的成立。 【應注意的問題】提供擔保者可以要求報酬，如擔保公司就是以擔保費作為盈利和生存基礎(chǔ)的。 【解題思路和依據(jù)】丙與丁之間是借款合同，丙與戊之間的委托合同。 ★ 4．丙、丁、戊所簽的合同中約定支付 30 萬元的擔保費是否有效？為什么？（ ） 【參考答案】有效。 【解題思路和依據(jù)】應當以實際交付的借款額來計算數(shù)額。合同借款額是 300 萬元，實際借款額為 270 萬元。利息預先在本金中扣除的，應當按照 實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。 ★★ 3．丙與丁銀行的借款合同中的借款數(shù)額應為多少？為什么？（ ） 【參考答案】實際應為 270 萬元。本案中乙公司的法定代理人簽字已經(jīng)滿足了法律對合同成立外部要件的要求。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 32 條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。依據(jù)《合同法》第 32 條的規(guī) 定，簽字與蓋章是選擇關(guān)系，并不要求必須并存。 ★★ 2．現(xiàn)設(shè)乙公司以未加蓋合同專用章為由，主張合同無效，其理由能否成立？為什么？（ ） 【參考答案】其理由不能成立?！痹擃}涉及的法律關(guān)系較多，用示意 圖表示如下： 乙公司 丙公司 （出賣人） （買受人、出租人） 甲公司（承租人） 【應注意的問題】融資租賃合同包含了兩個法律關(guān)系。 【考查知識點】合同的性質(zhì)。甲公司簽訂合同后，為順利安裝和 *作該設(shè)備，又與辛公司簽訂了一份技術(shù)咨詢合同，但合同未約定根據(jù)咨詢意見作出決策的損失承擔。合同由三方簽字并加蓋了各自的合同專用章。丙公司簽訂上述合同后，為籌措資金欲向丁銀行借款 300 萬元，丁銀行要求提供擔保，丙公司請求戊公司作保，戊公司允諾。甲、乙、丙三方簽訂了如下合同：（一）由丙公司付給乙公司貨款 500 萬元；（二）乙 公司將精密成套設(shè)備代辦托運給甲公司；（三）甲公司承租該設(shè)備，期限為 10 年，每年租金為 80 萬元。這是常見的考點。 【解題思路和依據(jù)】《民事訴訟法》第 153 條和最高人民法院《關(guān)于適用 中華人民共和國民事訴訟法 若干問題的意見》第 181條的規(guī)定，二審法院發(fā)現(xiàn)第一審法院的審理本案的審判人員應當回避而未回避的，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。 ★★ 8．假設(shè)在第二審程序中，二審法院發(fā)現(xiàn)本案一審的審判長是原告人甲的前妻，未進行回避，二審法院可以作何程序上的處理？（ ） 【參考答案】裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審?！北芬?20 萬元，債權(quán)人甲的債權(quán)是 10 萬元，債權(quán)人丁的債權(quán)是 5 萬元，可以行使代位權(quán)的總債權(quán)是 15 萬元，次債務(wù)人還有 5 萬元的債務(wù)可供代位權(quán)人行使權(quán)利。 【解題思路和依據(jù)】（ 1）最高人民法院《關(guān)于適用 中華人民共和國民事訴訟法 若干問題的意見》第 184 條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就增加的訴訟請求或反訴進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴。甲實際上只能就 5萬元另行提起代位權(quán)訴訟。 ★★ 4 問所述的情況，一審法院判決支持甲和丁的訴訟請求，丙提起上訴，在第二審程序中甲又向法院提出乙除欠其 10 萬元借款外，還拖欠貨款 8 萬元，請求采取同樣的訴訟方式實現(xiàn)這一債權(quán)，從程序上看，法院應當如何處理這一訴訟請求？（ ） 【參考答案】受訴法院根據(jù)當事人的自愿，可以就甲新增加的 8萬元訴訟請求中的 5 萬元進行 調(diào)解。如果乙與丙的合同雖有仲裁條款或者仲裁協(xié)議，但是并未提起仲裁。 【解題思路和依據(jù)】因為代位權(quán)訴訟應當以仲裁案件的結(jié)果為依據(jù)。 ★ 6．假設(shè)甲提起第 2 問中所指的訴訟，訴訟過程中法院得知乙與丙之間的借貸關(guān)系存在爭議，并根據(jù)雙方簽訂的仲裁協(xié)議正在進行仲裁，法院對甲提起的訴訟應當如何處理？為什么？（ ） 【參考答案】應當中止代位權(quán)訴訟。 【解題思路和依據(jù)】代位權(quán)是將債的效力擴張至第三人（次債務(wù)人），如果不能證明債務(wù)人與次債務(wù)人的 債權(quán)債務(wù)關(guān)系，行使代位權(quán)就喪失了依據(jù)。 ★ 5．假設(shè)甲提起第 2 問中所指的訴訟，但沒有足夠的證據(jù)證明乙與丙之間存在借貸關(guān)系，法院是否應當受理起訴？為什么？（ ） 【參考答案】不應當受理。但本案中，總債權(quán)為 15 萬元，而第三人的債務(wù)為 20萬元。 【解題思路和依據(jù)】最高人民法院《關(guān)于適用 中中華人民共和國合同法 若干問題的解釋（一）》第 16 條第 2 款規(guī)定：“兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告 提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。這種情況下，法院對甲和丁各自提起的訴訟如果合并審理，甲和丁在民事訴訟上是什么關(guān)系？（ ） 【參考答案】甲和丁都是原告，是普通共同訴訟人的關(guān)系?！? 【應注意的問題】應當先確定當事人的訴訟地位，循 原告就被告的思路確定管轄。 【考查知識點】代位權(quán)訴訟的地域管轄?！? 【應注意的問題】行使代位權(quán)的效果直接歸屬于甲（原告），不能認為歸屬于債務(wù)人。 【考查知識點】代位權(quán)中債務(wù)人、次債務(wù)人的訴訟地位。 【應注意的問題】債務(wù)人怠于行使債權(quán)，是指不以訴訟、仲裁的方式行使債權(quán)。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 73 條第 1 款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位 行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。 請問： ★★ 1．在已知乙無力還款的情況下，甲欲實現(xiàn)債權(quán)，可行使何種權(quán)利？（ ） 【參考答案】甲可以行使代位權(quán)。 【應注意的問題】違約金即使過高，也不影響甲的請求，但違約方可以根據(jù)《合同法》第 114 條第 2 款的規(guī)定，要求降低。 【考查知識點】不同性質(zhì)的違約金在適用上的關(guān)系。本案中，對于不履行（退貨、解除合同之后的效果等于不履行）只能適用不履行的違約金，但不履行的違約金并未 約定，因此只能適用賠償金。無論如何，對同一種違約行為，不能將違約金與賠償金并用。因此，甲方可以要求賠償，賠償包括經(jīng)營損失的 3 000 元?！北绢}存在題意不清的問題，依照已知條件，只能將此處違約金解釋為質(zhì)量瑕疵的違約金。 【應注意的問題】賠償可以賠償金的形式， 也可以違約金的形式。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 113 條第 1 款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。 ★★ 6．甲能否請求工廠賠償經(jīng)營損失？（ ） 【參考答案】可以要求 賠償經(jīng)營的損失，經(jīng)營的損失，實際上是可得利益的損失。” 【應注意的問題】違約金與定金的適用，是選擇適用，不能合并適用。 【考查知識點】違約金與定金在適用上的關(guān)系。輕微違約不能單 方解除合同；重大違約，被違約人可以單方解除合同?！备鶕?jù)此條，也可以推斷出甲可以退貨的結(jié)論。另外《合同法》第 111 條還規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。退貨，實際上是解除合同的要求。 【解題思路和依據(jù)】出賣人有瑕疵擔保義務(wù)，發(fā)動機進行了大修理，出賣人應當告知買受人。 ★★ 4．甲能否要求退車？（ ） 【參考答案】甲可以退貨。 【應注意的問題】消費者權(quán)益保護法調(diào)整生活消費法律關(guān)系，因此“知假買假”的經(jīng)營行為，不能適用該法加倍賠償?shù)囊?guī)定。 【解題思路和依據(jù)】欺詐的加倍賠償規(guī)則，規(guī)定在《消費者權(quán)益保護法》第 49 條，消費者權(quán)益保護法規(guī)范經(jīng)營者與生活消費者之間的關(guān)系。 ★★ 3．甲能否按照消費者權(quán)益保護法請求雙倍賠償？（ ） 【參考答案】不能請求雙倍賠償。（ 2）標的物是否為特定物，對風險的承擔沒有影響。從法理上看，交付之前由出賣人承擔是公平的，是符合合同正義的。 【應注意的問題】（ 1）很多人認為，未辦理登記，風險應當由出賣人負擔。《合同法》第 142條規(guī)定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。 【考查知識點】買賣合同風險的負擔。登記是一種公示方法，除非法律有明確、具體的規(guī)定（如《擔保法》第 41條、第 42 條、《專利法》第 10 條第 3 款），否則登記不能成為否定合同效力的因素?！睂τ谄囐I賣合同，法律、行政法規(guī)并未規(guī)定登記是合同生效的必要條件，因此未登記不影響合同的效力。否則，就把合同成敗的權(quán)柄交給一方當事人的手中，這顯然是違背合同法精神的。 【考查知識點】登記對汽車買賣合同效力的影響。工廠意識到對自己不利，即提出汽車沒有辦理過戶手續(xù)，合同無效，雙方只需返還財產(chǎn)。 10 天后，甲在運貨中發(fā)現(xiàn)卡車發(fā)動機有毛病，經(jīng)檢查，該發(fā)動機