【導(dǎo)讀】月10日，劉某提出要買下此耕牛，易某表示同意。雙方商定價(jià)格為1000元，并約定1個(gè)月。但5月12日該耕牛被雷劈死?！逗贤ā返?40條規(guī)定：“標(biāo)的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。據(jù)此，C項(xiàng)不正確，D項(xiàng)正確。其實(shí)，根據(jù)《合同法》第142. 提存費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。依據(jù)《合同法》第141條、146條的規(guī)定，排除D項(xiàng)。約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)。沒有約定或者約定不明時(shí)才能適用《合同法》第146條，而本題不存在約定不明。2萬元的鋼琴兩臺(tái)，后甲公司的法定代表人更換，不愿履行贈(zèng)與合同。義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)公證的贈(zèng)與合同，不適用前款的規(guī)定。證的贈(zèng)與合同，贈(zèng)與人不交付贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的，受贈(zèng)人可以要求交付。事后，該公司遲遲未支付捐款。而民政部門是沒有權(quán)力拒絕接受公益贈(zèng)與。不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，依照合同法的規(guī)定，借款人支付利息的義務(wù)應(yīng)當(dāng)如何履行？

　　

【正文】 據(jù)。 【應(yīng)注意的問題 】仲裁案件正在審理過程之中，法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)仲裁的效力。如果乙與丙的合同雖有仲裁條款或者仲裁協(xié)議，但是并未提起仲裁。在這種情況下，債權(quán)人甲并不受乙與丙仲裁條款的約束，仍然可以提起代位權(quán)訴訟。 ★★ 4 問所述的情況，一審法院判決支持甲和丁的訴訟請(qǐng)求，丙提起上訴，在第二審程序中甲又向法院提出乙除欠其 10 萬元借款外，還拖欠貨款 8 萬元，請(qǐng)求采取同樣的訴訟方式實(shí)現(xiàn)這一債權(quán)，從程序上看，法院應(yīng)當(dāng)如何處理這一訴訟請(qǐng)求？（ ） 【參考答案】受訴法院根據(jù)當(dāng)事人的自愿，可以就甲新增加的 8萬元訴訟請(qǐng)求中的 5 萬元進(jìn)行 調(diào)解。調(diào)解不成或者當(dāng)事人不愿意調(diào)解的，告知甲另行起訴。甲實(shí)際上只能就 5萬元另行提起代位權(quán)訴訟。 【考查知識(shí)點(diǎn)】二審中獨(dú)立訴訟請(qǐng)求的處理。 【解題思路和依據(jù)】（ 1）最高人民法院《關(guān)于適用 中華人民共和國民事訴訟法 若干問題的意見》第 184 條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就增加的訴訟請(qǐng)求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。”（ 2）最高人民法院《關(guān)于適用 中中華人民共和國合同法 若干問題的解釋（一）》第 21 條規(guī)定：“在代 位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請(qǐng)求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對(duì)超出部分人民法院不予支持?！北芬?20 萬元，債權(quán)人甲的債權(quán)是 10 萬元，債權(quán)人丁的債權(quán)是 5 萬元，可以行使代位權(quán)的總債權(quán)是 15 萬元，次債務(wù)人還有 5 萬元的債務(wù)可供代位權(quán)人行使權(quán)利。 【應(yīng)注意的問題】要注意計(jì)算次債務(wù)人債務(wù)的數(shù)量。 ★★ 8．假設(shè)在第二審程序中，二審法院發(fā)現(xiàn)本案一審的審判長是原告人甲的前妻，未進(jìn)行回避，二審法院可以作何程序上的處理？（ ） 【參考答案】裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審。 【考查知識(shí) 點(diǎn)】民事訴訟中的回避。 【解題思路和依據(jù)】《民事訴訟法》第 153 條和最高人民法院《關(guān)于適用 中華人民共和國民事訴訟法 若干問題的意見》第 181條的規(guī)定，二審法院發(fā)現(xiàn)第一審法院的審理本案的審判人員應(yīng)當(dāng)回避而未回避的，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。 【應(yīng)注意的問題】應(yīng)當(dāng)了解哪些人員應(yīng)當(dāng)回避。這是常見的考點(diǎn)。 （ .案例 .第 2 題）（本題 12 分） 甲公司需要乙公司生產(chǎn)的一套精密成套設(shè)備，雙方找丙公司商議，由丙公司購買并直接租給甲公司。甲、乙、丙三方簽訂了如下合同：（一）由丙公司付給乙公司貨款 500 萬元；（二）乙 公司將精密成套設(shè)備代辦托運(yùn)給甲公司；（三）甲公司承租該設(shè)備，期限為 10 年，每年租金為 80 萬元。該合同由甲、乙、丙公司的法定代表人簽字，甲、丙公司加蓋了合同專用章，乙公司未加蓋合同專用章。丙公司簽訂上述合同后，為籌措資金欲向丁銀行借款 300 萬元，丁銀行要求提供擔(dān)保，丙公司請(qǐng)求戊公司作保，戊公司允諾。丙、丁、戊簽訂了如下合同：(1)丁銀行借給丙公司 300 萬元，預(yù)扣 1 年的利息 30 萬元，實(shí)際交付丙公司 270 萬元；（ 2）戊公司承擔(dān)保證責(zé)任，但丙公司應(yīng)付給戊公司擔(dān)保費(fèi) 30 萬元。合同由三方簽字并加蓋了各自的合同專用章。乙 公司簽訂合同后與庚公司又簽訂了一份運(yùn)輸合同。甲公司簽訂合同后，為順利安裝和 *作該設(shè)備，又與辛公司簽訂了一份技術(shù)咨詢合同，但合同未約定根據(jù)咨詢意見作出決策的損失承擔(dān)。根據(jù)合同法及相關(guān)法律回答下列問題： ★ 1．甲、乙、丙之間的合同屬于合同法上的哪種合同？（ ） 【參考答案】融資租賃合同。 【考查知識(shí)點(diǎn)】合同的性質(zhì)。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 237 條規(guī)定：“融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對(duì)出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同?！痹擃}涉及的法律關(guān)系較多，用示意 圖表示如下： 乙公司 丙公司 （出賣人） （買受人、出租人） 甲公司（承租人） 【應(yīng)注意的問題】融資租賃合同包含了兩個(gè)法律關(guān)系。融資租賃的兩個(gè)法律關(guān)系有時(shí)體現(xiàn)在一份合同書之中，有時(shí)買賣與租賃分別簽訂合同，體現(xiàn)在兩份合同書之中。 ★★ 2．現(xiàn)設(shè)乙公司以未加蓋合同專用章為由，主張合同無效，其理由能否成立？為什么？（ ） 【參考答案】其理由不能成立。因?yàn)楹炞?、蓋章有其一即可。依據(jù)《合同法》第 32 條的規(guī) 定，簽字與蓋章是選擇關(guān)系，并不要求必須并存。 【考查 知識(shí)點(diǎn)】合同成立的外部要件。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 32 條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！焙炞质侵阜ǘù砣撕炞只蛘叽砣撕炞?。本案中乙公司的法定代理人簽字已經(jīng)滿足了法律對(duì)合同成立外部要件的要求。 【應(yīng)注意的問題】簽字、蓋章是對(duì)合意的認(rèn)可，因此是外部條件。 ★★ 3．丙與丁銀行的借款合同中的借款數(shù)額應(yīng)為多少？為什么？（ ） 【參考答案】實(shí)際應(yīng)為 270 萬元。因?yàn)椤逗贤ā返?200 條規(guī)定：“借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照 實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息。”本題有點(diǎn)題意不清。合同借款額是 300 萬元，實(shí)際借款額為 270 萬元。 【考查知識(shí)點(diǎn)】借款數(shù)額的計(jì)算。 【解題思路和依據(jù)】應(yīng)當(dāng)以實(shí)際交付的借款額來計(jì)算數(shù)額。 【應(yīng)注意的問題】合同借款額是 300 萬元，實(shí)際借款額是 270 萬元，甲公司可以要求實(shí)際履行，再支付 30 萬元。 ★ 4．丙、丁、戊所簽的合同中約定支付 30 萬元的擔(dān)保費(fèi)是否有效？為什么？（ ） 【參考答案】有效。 【考查知識(shí)點(diǎn)】有償擔(dān)保。 【解題思路和依據(jù)】丙與丁之間是借款合同，丙與戊之間的委托合同。委托合同可以是有償?shù)模部?以是無償?shù)摹? 【應(yīng)注意的問題】提供擔(dān)保者可以要求報(bào)酬，如擔(dān)保公司就是以擔(dān)保費(fèi)作為盈利和生存基礎(chǔ)的。 ★★ 5．現(xiàn)設(shè)丙公司到期不能償還丁銀行的借款，戊公司應(yīng)承擔(dān)何種性質(zhì)的保證責(zé)任？為什么？（ ） 【參考答案】戊公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，因?yàn)楦鶕?jù)已知的條件，債權(quán)人丁銀行沒有與保證人戊公司約定保證方式。 【考查知識(shí)點(diǎn)】連帶保證責(zé)任的成立。 【解題思路和依據(jù)】《擔(dān)保法》第 19 條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任?！? 【應(yīng)注意的問題】保證方式應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人與保證人約定，因 為保證合同是債權(quán)人與保證人之間的法律關(guān)系。債務(wù)人（被保證人）與保證人之間的合同是委托合同。 ★★ 6．現(xiàn)設(shè)乙公司交付的設(shè)備質(zhì)量不符合要求，甲公司可否向乙公司追究違約責(zé)任？為什么？（ ） 【參考答案】甲公司不能直接向乙公司追究違約責(zé)任，這是因?yàn)楹贤南鄬?duì)性。買賣關(guān)系存在于乙公司與丙公司之間。甲公司直接向乙公司追究責(zé)任，應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人之間的約定。 【考查知識(shí)點(diǎn)】融資租賃合同違約責(zé)任的追究。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 240 條規(guī)定：“出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務(wù)的，由承租人行使索 賠的權(quán)利。承租人行使索賠權(quán)利的，出租人應(yīng)當(dāng)協(xié)助。”由此可見，由承租人甲公司直接向出賣人索賠（是追究違約責(zé)任的一種方式），須有當(dāng)事人的約定。 【應(yīng)注意的問題】很多人認(rèn)為，承租人可以直接向出賣人主張權(quán)利。他們的根據(jù)是《合同法》第 239 條：“出租人根據(jù)承租人對(duì)出賣人、租賃物的選擇訂立的買賣合同，出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定向承租人交付標(biāo)的物，承租人享有與受領(lǐng)標(biāo)的物有關(guān)的買受人的權(quán)利?！睉?yīng)當(dāng)注意，承租人享有的是與受領(lǐng)標(biāo)的物有關(guān)的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)是檢驗(yàn)、提出數(shù)量、質(zhì)量異議等權(quán)利，而不是要求出賣人向承租人承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。 ★ 7．現(xiàn) 設(shè)甲公司根據(jù)辛公司的符合要求的咨詢報(bào)告進(jìn)行 *作發(fā)生事故，辛公司是否承擔(dān)賠償責(zé)任？為什么？（ ） 【參考答案】辛公司不承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)樾凉局粚?duì)自己的咨詢報(bào)告負(fù)責(zé)。 【考查知識(shí)點(diǎn)】技術(shù)咨詢合同責(zé)任的承擔(dān)。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 359 條第 3款規(guī)定：“技術(shù)咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報(bào)告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外?！? 【應(yīng)注意的問題】關(guān)鍵詞是“符合要求”。 ★★ 8．現(xiàn)設(shè)庚公司因承運(yùn)設(shè)備中有過錯(cuò)造成設(shè)備損失，應(yīng)由誰向庚公司索賠？為什么？（ ） 【參考答案】由丙向庚公司索賠。 【考查知識(shí)點(diǎn)】代辦托運(yùn)的索賠。 【解題思路和依據(jù)】乙為丙代辦托運(yùn)，在標(biāo)的物交付給承運(yùn)人后，視為交付，丙為所有權(quán)人，因此丙有權(quán)向庚索賠。 【應(yīng)注意的問題】（ 1）如果乙以甲的名義代辦托運(yùn)，甲可以行使索賠權(quán)。（ 2）有人認(rèn)為，乙公司享有索賠權(quán)，因?yàn)橐夜臼沁\(yùn)輸合同的托運(yùn)人。如果乙公司以自己的名義托運(yùn)，乙公司也有索賠權(quán)。（ 3）答案眾多，問題的關(guān)鍵在于對(duì)代辦托運(yùn)含義的理解。筆者認(rèn)為，本題題意不是十分清楚。 ★ 9．現(xiàn)設(shè)乙公司向甲公司交付貨物后，甲公司使用過程中部分部件正常磨損，需要維修，該維修費(fèi)應(yīng)由誰承擔(dān)？為什么？（ ） 【參考答案】該維修費(fèi)應(yīng)當(dāng)由承租人甲公司承擔(dān)。因?yàn)榧坠境袚?dān)法定的維修義務(wù)。 【考查知識(shí)點(diǎn)】租賃物維修費(fèi)的承擔(dān)。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 247 條第 2款規(guī)定：“承租人應(yīng)當(dāng)履行占有物租賃期間的維修義務(wù)。” 【應(yīng)注意的問題】融資租賃的維修義務(wù)與租賃合同的維修義務(wù)有所不同。一般租賃合同的維修義務(wù)由出租人承擔(dān)，另有約定的除外。 ★ 10．現(xiàn)設(shè)辛公司在提供技術(shù)咨詢過程中形成了一項(xiàng)新的技術(shù)成果，且未與甲公司約定該技術(shù)成果的歸屬。該技術(shù)成果歸誰享有？為什么？（ ） 【參考 答案】該技術(shù)成果歸辛公司，因?yàn)榉傻脑瓌t是誰完成歸誰。這樣是公平的，也促進(jìn)了科研的發(fā)展。 【考查知識(shí)點(diǎn)】技術(shù)咨詢合同成果的歸屬。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 363 條規(guī)定：“在技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同履行過程中，受托人利用委托人提供的技術(shù)資料和工作條件完成的新的技術(shù)成果，屬于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技術(shù)成果，屬于委托人。當(dāng)事人另有約定的，依照其約定。”也就是說，即使借助他人的資料和條件 ，仍然是誰的智力，誰享有智力成果。 【應(yīng)注意的問題】誰完成歸誰是一般規(guī)則，對(duì)其他技術(shù)合同也是如此。 2021 司考真題 合同法歷年試題精解 ★★★ 1.（ .單 .13）張某是某企業(yè)的銷售人員，隨身攜帶蓋有該企業(yè)公章的空白合同書，便于對(duì)外簽約。后張某因收取回扣被企業(yè)除名，但空白合同書未被該企業(yè)收回。張某以此合同書與他人簽訂購銷協(xié)議，該購銷協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)定 ?（ ） A．不成立 C．可撤銷 【參考答案】 D 【考查知識(shí)點(diǎn)】表見代理。 【解題思路和依據(jù)】使用加蓋公章的空白合同書與 相對(duì)人簽訂合同，使相對(duì)人有理由認(rèn)為對(duì)方有代理權(quán)。《合同法》第 49 條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。” 【應(yīng)注意的問題】使用加蓋公章的空白合同書與他人訂立合同的效力，曾被司法解釋所肯定，所以，考生應(yīng)當(dāng)了解司法解釋的規(guī)定。利用司法解釋的觀點(diǎn)出題，已經(jīng)是一個(gè)規(guī)律。 ★★★ 2.（ .單 .14）甲是乙企業(yè)的銷售人員，隨身攜帶蓋有乙企業(yè)公章的空白合同書，便于隨時(shí)對(duì)外簽約。后甲因收取回扣被乙企業(yè)除名，但空白合同書未收回。 甲以此合同書與丙簽訂購銷協(xié)議，該購銷協(xié)議的效力應(yīng)如何認(rèn)定？（ ） A．不成立 【參考答案】 D 【考查知識(shí)點(diǎn)】表見代理。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 49 條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！睆囊阎臈l件來看，已經(jīng)構(gòu)成表見代理。此題的缺陷在于沒有揭示相對(duì)人是否為善意的相對(duì)人。 【應(yīng)注意的問 題】狹義無權(quán)代理是可追認(rèn)的合同（所謂效力未定）；表見代理并非有權(quán)代理，而是無權(quán)代理，如果無其他違法事由，則合同有效。作這樣的規(guī)定是為了保護(hù)相對(duì)人的利益，保護(hù)交易安全。 ★★★ 3.（ .多 .49）甲委托乙采購茶葉，并給乙一份無期限限制的授權(quán)委托書。 10月，甲通知乙取消委托，并要求乙交回授權(quán)委托書，乙因故未交。 11 月，乙以甲的代理人的名義與丙訂立了一份價(jià)值 10 萬元的茶葉訂購合同，在這一實(shí)例中，下列表述哪些是正確的？（ ） A．如果丙能提供甲的授權(quán)委托書，乙的代理行為就有效，甲應(yīng)履行與丙的合同 B． 如果丙不能提供甲的授權(quán)委托書，則乙的代理行為屬于無權(quán)代理行為，若經(jīng)甲追認(rèn)可發(fā)生效力 C．如果丙不能提供甲的授權(quán)委托書，丙可以催告甲在 1 個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)，若甲在此期限內(nèi)未作表示，視為拒絕追認(rèn) D．若丙明知乙的代理權(quán)已終止而仍與之訂立該合同，由此給甲造成損失，則只能由丙對(duì)甲承擔(dān)責(zé)任 【參考答案】 ABC 【考查知識(shí)點(diǎn)】表見代理、無權(quán)代理。 【解題思路和依據(jù)】（ 1） A項(xiàng)構(gòu)成表見代理，因此，命題是正確的。（ 2）如果丙不能提供甲的授權(quán)委托書，則不能構(gòu)成表見代理，此種情況適用《合同法》第 48 條第 1款的規(guī)定：“行為人沒有代理 權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂