【導讀】月10日，劉某提出要買下此耕牛，易某表示同意。雙方商定價格為1000元，并約定1個月。但5月12日該耕牛被雷劈死?！逗贤ā返?40條規(guī)定：“標的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。據(jù)此，C項不正確，D項正確。其實，根據(jù)《合同法》第142. 提存費用由債權人負擔。依據(jù)《合同法》第141條、146條的規(guī)定，排除D項。約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。沒有約定或者約定不明時才能適用《合同法》第146條，而本題不存在約定不明。2萬元的鋼琴兩臺，后甲公司的法定代表人更換，不愿履行贈與合同。義務性質的贈與合同或者經公證的贈與合同，不適用前款的規(guī)定。證的贈與合同，贈與人不交付贈與財產的，受贈人可以要求交付。事后，該公司遲遲未支付捐款。而民政部門是沒有權力拒絕接受公益贈與。不能達成補充協(xié)議，依照合同法的規(guī)定，借款人支付利息的義務應當如何履行？

　　

【正文】 據(jù)。 【應注意的問題 】仲裁案件正在審理過程之中，法律應當承認仲裁的效力。如果乙與丙的合同雖有仲裁條款或者仲裁協(xié)議，但是并未提起仲裁。在這種情況下，債權人甲并不受乙與丙仲裁條款的約束，仍然可以提起代位權訴訟。 ★★ 4 問所述的情況，一審法院判決支持甲和丁的訴訟請求，丙提起上訴，在第二審程序中甲又向法院提出乙除欠其 10 萬元借款外，還拖欠貨款 8 萬元，請求采取同樣的訴訟方式實現(xiàn)這一債權，從程序上看，法院應當如何處理這一訴訟請求？（ ） 【參考答案】受訴法院根據(jù)當事人的自愿，可以就甲新增加的 8萬元訴訟請求中的 5 萬元進行 調解。調解不成或者當事人不愿意調解的，告知甲另行起訴。甲實際上只能就 5萬元另行提起代位權訴訟。 【考查知識點】二審中獨立訴訟請求的處理。 【解題思路和依據(jù)】（ 1）最高人民法院《關于適用 中華人民共和國民事訴訟法 若干問題的意見》第 184 條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴?！保?2）最高人民法院《關于適用 中中華人民共和國合同法 若干問題的解釋（一）》第 21 條規(guī)定：“在代 位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數(shù)額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持?！北芬?20 萬元，債權人甲的債權是 10 萬元，債權人丁的債權是 5 萬元，可以行使代位權的總債權是 15 萬元，次債務人還有 5 萬元的債務可供代位權人行使權利。 【應注意的問題】要注意計算次債務人債務的數(shù)量。 ★★ 8．假設在第二審程序中，二審法院發(fā)現(xiàn)本案一審的審判長是原告人甲的前妻，未進行回避，二審法院可以作何程序上的處理？（ ） 【參考答案】裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審。 【考查知識 點】民事訴訟中的回避。 【解題思路和依據(jù)】《民事訴訟法》第 153 條和最高人民法院《關于適用 中華人民共和國民事訴訟法 若干問題的意見》第 181條的規(guī)定，二審法院發(fā)現(xiàn)第一審法院的審理本案的審判人員應當回避而未回避的，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。 【應注意的問題】應當了解哪些人員應當回避。這是常見的考點。 （ .案例 .第 2 題）（本題 12 分） 甲公司需要乙公司生產的一套精密成套設備，雙方找丙公司商議，由丙公司購買并直接租給甲公司。甲、乙、丙三方簽訂了如下合同：（一）由丙公司付給乙公司貨款 500 萬元；（二）乙 公司將精密成套設備代辦托運給甲公司；（三）甲公司承租該設備，期限為 10 年，每年租金為 80 萬元。該合同由甲、乙、丙公司的法定代表人簽字，甲、丙公司加蓋了合同專用章，乙公司未加蓋合同專用章。丙公司簽訂上述合同后，為籌措資金欲向丁銀行借款 300 萬元，丁銀行要求提供擔保，丙公司請求戊公司作保，戊公司允諾。丙、丁、戊簽訂了如下合同：(1)丁銀行借給丙公司 300 萬元，預扣 1 年的利息 30 萬元，實際交付丙公司 270 萬元；（ 2）戊公司承擔保證責任，但丙公司應付給戊公司擔保費 30 萬元。合同由三方簽字并加蓋了各自的合同專用章。乙 公司簽訂合同后與庚公司又簽訂了一份運輸合同。甲公司簽訂合同后，為順利安裝和 *作該設備，又與辛公司簽訂了一份技術咨詢合同，但合同未約定根據(jù)咨詢意見作出決策的損失承擔。根據(jù)合同法及相關法律回答下列問題： ★ 1．甲、乙、丙之間的合同屬于合同法上的哪種合同？（ ） 【參考答案】融資租賃合同。 【考查知識點】合同的性質。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 237 條規(guī)定：“融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同?！痹擃}涉及的法律關系較多，用示意 圖表示如下： 乙公司 丙公司 （出賣人） （買受人、出租人） 甲公司（承租人） 【應注意的問題】融資租賃合同包含了兩個法律關系。融資租賃的兩個法律關系有時體現(xiàn)在一份合同書之中，有時買賣與租賃分別簽訂合同，體現(xiàn)在兩份合同書之中。 ★★ 2．現(xiàn)設乙公司以未加蓋合同專用章為由，主張合同無效，其理由能否成立？為什么？（ ） 【參考答案】其理由不能成立。因為簽字、蓋章有其一即可。依據(jù)《合同法》第 32 條的規(guī) 定，簽字與蓋章是選擇關系，并不要求必須并存。 【考查 知識點】合同成立的外部要件。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 32 條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”簽字是指法定代表人簽字或者代理人簽字。本案中乙公司的法定代理人簽字已經滿足了法律對合同成立外部要件的要求。 【應注意的問題】簽字、蓋章是對合意的認可，因此是外部條件。 ★★ 3．丙與丁銀行的借款合同中的借款數(shù)額應為多少？為什么？（ ） 【參考答案】實際應為 270 萬元。因為《合同法》第 200 條規(guī)定：“借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照 實際借款數(shù)額返還借款并計算利息?！北绢}有點題意不清。合同借款額是 300 萬元，實際借款額為 270 萬元。 【考查知識點】借款數(shù)額的計算。 【解題思路和依據(jù)】應當以實際交付的借款額來計算數(shù)額。 【應注意的問題】合同借款額是 300 萬元，實際借款額是 270 萬元，甲公司可以要求實際履行，再支付 30 萬元。 ★ 4．丙、丁、戊所簽的合同中約定支付 30 萬元的擔保費是否有效？為什么？（ ） 【參考答案】有效。 【考查知識點】有償擔保。 【解題思路和依據(jù)】丙與丁之間是借款合同，丙與戊之間的委托合同。委托合同可以是有償?shù)?，也?以是無償?shù)摹? 【應注意的問題】提供擔保者可以要求報酬，如擔保公司就是以擔保費作為盈利和生存基礎的。 ★★ 5．現(xiàn)設丙公司到期不能償還丁銀行的借款，戊公司應承擔何種性質的保證責任？為什么？（ ） 【參考答案】戊公司應當承擔連帶保證責任，因為根據(jù)已知的條件，債權人丁銀行沒有與保證人戊公司約定保證方式。 【考查知識點】連帶保證責任的成立。 【解題思路和依據(jù)】《擔保法》第 19 條規(guī)定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任?！? 【應注意的問題】保證方式應當由債權人與保證人約定，因 為保證合同是債權人與保證人之間的法律關系。債務人（被保證人）與保證人之間的合同是委托合同。 ★★ 6．現(xiàn)設乙公司交付的設備質量不符合要求，甲公司可否向乙公司追究違約責任？為什么？（ ） 【參考答案】甲公司不能直接向乙公司追究違約責任，這是因為合同的相對性。買賣關系存在于乙公司與丙公司之間。甲公司直接向乙公司追究責任，應當有當事人之間的約定。 【考查知識點】融資租賃合同違約責任的追究。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 240 條規(guī)定：“出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務的，由承租人行使索 賠的權利。承租人行使索賠權利的，出租人應當協(xié)助。”由此可見，由承租人甲公司直接向出賣人索賠（是追究違約責任的一種方式），須有當事人的約定。 【應注意的問題】很多人認為，承租人可以直接向出賣人主張權利。他們的根據(jù)是《合同法》第 239 條：“出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇訂立的買賣合同，出賣人應當按照約定向承租人交付標的物，承租人享有與受領標的物有關的買受人的權利?！睉斪⒁猓凶馊讼碛械氖桥c受領標的物有關的權利，應當是檢驗、提出數(shù)量、質量異議等權利，而不是要求出賣人向承租人承擔違約責任的權利。 ★ 7．現(xiàn) 設甲公司根據(jù)辛公司的符合要求的咨詢報告進行 *作發(fā)生事故，辛公司是否承擔賠償責任？為什么？（ ） 【參考答案】辛公司不承擔責任，因為辛公司只對自己的咨詢報告負責。 【考查知識點】技術咨詢合同責任的承擔。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 359 條第 3款規(guī)定：“技術咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔，但當事人另有約定的除外?！? 【應注意的問題】關鍵詞是“符合要求”。 ★★ 8．現(xiàn)設庚公司因承運設備中有過錯造成設備損失，應由誰向庚公司索賠？為什么？（ ） 【參考答案】由丙向庚公司索賠。 【考查知識點】代辦托運的索賠。 【解題思路和依據(jù)】乙為丙代辦托運，在標的物交付給承運人后，視為交付，丙為所有權人，因此丙有權向庚索賠。 【應注意的問題】（ 1）如果乙以甲的名義代辦托運，甲可以行使索賠權。（ 2）有人認為，乙公司享有索賠權，因為乙公司是運輸合同的托運人。如果乙公司以自己的名義托運，乙公司也有索賠權。（ 3）答案眾多，問題的關鍵在于對代辦托運含義的理解。筆者認為，本題題意不是十分清楚。 ★ 9．現(xiàn)設乙公司向甲公司交付貨物后，甲公司使用過程中部分部件正常磨損，需要維修，該維修費應由誰承擔？為什么？（ ） 【參考答案】該維修費應當由承租人甲公司承擔。因為甲公司承擔法定的維修義務。 【考查知識點】租賃物維修費的承擔。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 247 條第 2款規(guī)定：“承租人應當履行占有物租賃期間的維修義務。” 【應注意的問題】融資租賃的維修義務與租賃合同的維修義務有所不同。一般租賃合同的維修義務由出租人承擔，另有約定的除外。 ★ 10．現(xiàn)設辛公司在提供技術咨詢過程中形成了一項新的技術成果，且未與甲公司約定該技術成果的歸屬。該技術成果歸誰享有？為什么？（ ） 【參考 答案】該技術成果歸辛公司，因為法律的原則是誰完成歸誰。這樣是公平的，也促進了科研的發(fā)展。 【考查知識點】技術咨詢合同成果的歸屬。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 363 條規(guī)定：“在技術咨詢合同、技術服務合同履行過程中，受托人利用委托人提供的技術資料和工作條件完成的新的技術成果，屬于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技術成果，屬于委托人。當事人另有約定的，依照其約定?！币簿褪钦f，即使借助他人的資料和條件 ，仍然是誰的智力，誰享有智力成果。 【應注意的問題】誰完成歸誰是一般規(guī)則，對其他技術合同也是如此。 2021 司考真題 合同法歷年試題精解 ★★★ 1.（ .單 .13）張某是某企業(yè)的銷售人員，隨身攜帶蓋有該企業(yè)公章的空白合同書，便于對外簽約。后張某因收取回扣被企業(yè)除名，但空白合同書未被該企業(yè)收回。張某以此合同書與他人簽訂購銷協(xié)議，該購銷協(xié)議的性質應定 ?（ ） A．不成立 C．可撤銷 【參考答案】 D 【考查知識點】表見代理。 【解題思路和依據(jù)】使用加蓋公章的空白合同書與 相對人簽訂合同，使相對人有理由認為對方有代理權?！逗贤ā返?49 條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。” 【應注意的問題】使用加蓋公章的空白合同書與他人訂立合同的效力，曾被司法解釋所肯定，所以，考生應當了解司法解釋的規(guī)定。利用司法解釋的觀點出題，已經是一個規(guī)律。 ★★★ 2.（ .單 .14）甲是乙企業(yè)的銷售人員，隨身攜帶蓋有乙企業(yè)公章的空白合同書，便于隨時對外簽約。后甲因收取回扣被乙企業(yè)除名，但空白合同書未收回。 甲以此合同書與丙簽訂購銷協(xié)議，該購銷協(xié)議的效力應如何認定？（ ） A．不成立 【參考答案】 D 【考查知識點】表見代理。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 49 條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”從已知的條件來看，已經構成表見代理。此題的缺陷在于沒有揭示相對人是否為善意的相對人。 【應注意的問 題】狹義無權代理是可追認的合同（所謂效力未定）；表見代理并非有權代理，而是無權代理，如果無其他違法事由，則合同有效。作這樣的規(guī)定是為了保護相對人的利益，保護交易安全。 ★★★ 3.（ .多 .49）甲委托乙采購茶葉，并給乙一份無期限限制的授權委托書。 10月，甲通知乙取消委托，并要求乙交回授權委托書，乙因故未交。 11 月，乙以甲的代理人的名義與丙訂立了一份價值 10 萬元的茶葉訂購合同，在這一實例中，下列表述哪些是正確的？（ ） A．如果丙能提供甲的授權委托書，乙的代理行為就有效，甲應履行與丙的合同 B． 如果丙不能提供甲的授權委托書，則乙的代理行為屬于無權代理行為，若經甲追認可發(fā)生效力 C．如果丙不能提供甲的授權委托書，丙可以催告甲在 1 個月內予以追認，若甲在此期限內未作表示，視為拒絕追認 D．若丙明知乙的代理權已終止而仍與之訂立該合同，由此給甲造成損失，則只能由丙對甲承擔責任 【參考答案】 ABC 【考查知識點】表見代理、無權代理。 【解題思路和依據(jù)】（ 1） A項構成表見代理，因此，命題是正確的。（ 2）如果丙不能提供甲的授權委托書，則不能構成表見代理，此種情況適用《合同法》第 48 條第 1款的規(guī)定：“行為人沒有代理 權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂