【正文】 經(jīng)過大修理，遂請求退還卡車，并要求工廠雙倍返還定金，支付 6 000元違約金，賠償因其不能履行對第三人的運(yùn)輸合同而造成的經(jīng)營收入損失 3 000 元。合同訂立后，該卡車因外出運(yùn)貨耽誤，未能在 6 月底以前返回。 （ .案例 .第 3 題）（本題 9 分） 某甲和某工廠訂立一份買賣汽車的合同，約定由工廠在 6 月底將一部行使 3 萬公里的卡車交付給甲，價(jià)款 3 萬元，甲交付定金 5 000 元，交車后 15 日內(nèi)余款付清。 【應(yīng)注意的問題】本案最直接的強(qiáng)制措施是罰款，其他兩項(xiàng)措施并非必須、必然采取。第 3 款規(guī)定：行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定的， 第一審人民法院可以采取以下措施：（ 1）對應(yīng)當(dāng)歸還的罰款或者應(yīng)當(dāng)給付的賠償金，通知銀行從該行政機(jī)關(guān)的帳戶內(nèi)劃撥；（ 2）在規(guī)定期限內(nèi)不履行的，從期滿之日起，對行政機(jī)關(guān)按日處 50 元至 100 元的罰款；（ 3）向該行政機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。強(qiáng)制執(zhí)行措施。 ★ 15天內(nèi)為原告開通“ 120”急救電話， 縣郵電局拒不開通，人民法院可以采取哪些措施？（ ） 【參考答案】根據(jù)以上規(guī)定，一審法院可以采取以下措施：（ 1）對郵電局按日處以 50100元罰款；（ 2）向郵電局上一級行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議，由上述機(jī)關(guān)進(jìn)行處理；（ 3）如郵電局拒不履行判決情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，可依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。但本案中，由于醫(yī)院并沒有產(chǎn)生直接經(jīng)濟(jì)損失，而間接損失不屬于國家賠償?shù)姆秶? 【解題思路和依據(jù)】依照我國法律規(guī)定，行政主體違法行使行政職權(quán)，給當(dāng)事人造成損失的應(yīng)當(dāng)依照國家賠償法進(jìn)行賠償。 【考查知識點(diǎn)】國家賠償法 【應(yīng)注意的問題】本題是有爭議的，但從卷面情況必有一道行政法案例，故應(yīng)作為行政訴訟案件。從“文件”規(guī)定看，它規(guī)定了開通 120電話的申請條件和開通程序，并未限制數(shù)量抑或規(guī)定只能獨(dú)占使用?！边@說明開通120 電話是郵電局的法定義務(wù)。 （ 2）郵電局開通 120 電話的義務(wù)直接來自于行政法規(guī)的規(guī)定，而不是其與醫(yī)院的雙方約定。如郵電局對 120 電話的開通審批管理等，即是其行使行政管理職能的體現(xiàn)。如 120電話就屬于郵政企業(yè)為公眾提供“公共服務(wù)”的手段之一。行政行為?，F(xiàn)問： ★★ ？為什么？（ ） 【參 考答案】本案縣醫(yī)院與縣郵電局的爭議屬于行政爭議，非民事爭議?？h醫(yī)院向縣郵電局提交了開通“ 120”急救專用電話的報(bào)告，縣郵電局也為縣醫(yī)院安裝了“ 120”急救電話，但是該電話一直未開通。原告縣醫(yī)院是一所功能較全、急診科已達(dá)標(biāo)的二級甲等綜合醫(yī)院，具備設(shè)置急救中心的條件。原告申辦“ 120”急救電話，不符合文件的規(guī)定，請求人民法院駁回縣醫(yī)院訴訟請求?？h郵電局辨稱：“ 120”急救電話屬于全社會(huì)，不屬于縣醫(yī)院。 （ .案例 .第 9 題） (本題 11 分 ) 某縣醫(yī)院根據(jù)上級文件的規(guī)定和主管部門批準(zhǔn)，向縣郵電局申請開通“ 120”急救電話，縣郵電局拒絕開通，致使縣醫(yī)院購置的急 救車輛和其他設(shè)施至今不能正常運(yùn)轉(zhuǎn)，而遭受損失。盡管這種法理不無爭議。 【解題思路和依據(jù)】當(dāng)前通行的法理認(rèn)為此類合同應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第 51 條的規(guī)定確認(rèn)為效力未定。《合同法》第 51 條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他 人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。” ★★ 5．丙公司與丁公司所簽合同的效力如何 ?為什么 ?（ ） 【參考答案】丙公司與丁公司所簽訂的合同在當(dāng)前法理上屬于效力未定。本案的違約金是不履行的違約金，也可以按比例適用。 【解題思路和依據(jù)】定金和違約金同時(shí)適用會(huì)產(chǎn)生不公平的后果。《合同法》第 116 條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。只能從做 題技巧上判斷由甲公司承擔(dān) 甲公司是最終責(zé)任的承擔(dān)者。 【應(yīng)注意的問題】本題題意不清，因?yàn)樯婕皫讉€(gè)合同，在不同的合同中，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的主體和要求并不相同（如乙與丙之間由丙承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)）。 【考查知識點(diǎn)】風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)。 ★★★ ，為什么 ?（ ） 【參考答案】由甲公司承擔(dān)。” 【應(yīng)注意的問題】（ 1）協(xié)議 管轄不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。（ 2）最高人民法院《關(guān)于適用 中華人民共和國民事訴訟法 若干問題的意見》第 19 條規(guī)定：“購銷合同的雙方當(dāng)事人在合同中對交貨地點(diǎn)有約定的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達(dá)地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運(yùn)或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運(yùn)地為合同履行地。 【考查知識點(diǎn)】約定管轄。 ★ 2．假設(shè)乙公司以甲公司解除合同構(gòu)成違約為由向法院起訴，請問哪個(gè)法院有管轄權(quán) ?為什么 ?（ ） 【參考答案】（ 1） B 縣人民法院。（ 2）《合同法》第 97 條規(guī)定：合同解除后 ,尚未履行的 ,終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其它補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。 【考查知識點(diǎn)】預(yù)期違約與責(zé)任。 請回答下列問題： ★★ 1．乙公司在與甲公司的合同履行期屆滿前解除合同的理由是什么 ?在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主張違約責(zé)任 ?（ ） 【參考答案】（ 1）理由：甲公司構(gòu)成預(yù)期重大違約。鐵路運(yùn)輸公司：在運(yùn)輸過程中于 7 月 21 日遇上泥石流， 30臺(tái)托運(yùn)中的空調(diào)毀損。合同約定：丙公司買下這 100 臺(tái)托運(yùn)中的空調(diào)，每臺(tái)單價(jià) 1 900 元，丙公司于訂立合同時(shí)向乙公司支付 1 萬元定金，在收到貨物后 15 天內(nèi)付清全部貨款；在丙公司付清全部貨款前，乙公司保留對空調(diào)的所有權(quán)；如有違約，違約方應(yīng)承擔(dān)合同總價(jià)款 20%的違約金。乙公司于 7 月 18 日在 B縣的火車站發(fā)出了該 100 臺(tái)空調(diào)。 【應(yīng)注意的問題】是否付款，不是所有權(quán)取得的條件。 【解題思路和依據(jù)】倉單是提取標(biāo)的物的憑證。物權(quán)證券經(jīng)合法轉(zhuǎn)讓，持有人即可提取標(biāo)的物。 ★ 4．紡織廠在取得倉單但未付款以前對棉花有沒有所有權(quán) ?為什么 ?（ ） 【參考答案】紡織廠取得所有權(quán)。因此，紡織廠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，承擔(dān)這種違約責(zé)任的方式是賠償損失。無償?shù)奈泻贤蛭腥说墓室饣蛘咧卮筮^失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償。 【考查知識點(diǎn)】違約責(zé)任的承擔(dān)。不安抗辯權(quán)的主體是先履行義務(wù)人，因此，明確、肯定地 將不安抗辯權(quán)排除。因此，提供付款保證書不影響先履行抗辯權(quán)的行使?！睋?jù)此，興都公司沒有收到首付款，有權(quán)行使先履行抗辯權(quán)。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 67條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。 ★★★ 2．在紡織廠提交付款保證書并請求交付時(shí)，興都公司有何理由拒絕向紡織廠交付貨物 ?（ ） 【參考答案】興都公司根據(jù)《合同法》第 67 條的規(guī)定行使先履行抗辯權(quán)。存貨人或者倉單持有人在倉單上背書并經(jīng)保管人簽字或者蓋章的，可以轉(zhuǎn)讓提取倉儲(chǔ)物的權(quán)利。 【解題思路和依據(jù)】（ 1）指示交付不是實(shí)物交付，而是轉(zhuǎn)移提取標(biāo)的物的權(quán)利。興都公司立即回了個(gè)電傳：沒發(fā)給你們書面確認(rèn)書怎么就隨便放貨，他們首付的錢還沒給呢，如果這筆錢要不回來就要你們賠償 ! ★★ ，所交付棉花所有權(quán)從什么時(shí)候起轉(zhuǎn)移 ?（ ） 【參考答案】（ 1）擬制交付中的指示交付；（ 2）交付經(jīng)伏牛公司背書、保管人簽字或者蓋章的倉單時(shí)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移。數(shù)日后紡織廠派人到伏牛公司取棉花倉 單，并出示了與興都公司的買賣合同和由某銀行簽發(fā)的付款保證書。 過了首付款的約定期限多日，興都公司仍未收到紡織廠的首付款，卻打聽到一個(gè)消息，該紡織廠因嚴(yán)重虧損將被其他企業(yè)收購。半月后，興都公司找到買家某紡織廠，雙方簽訂了 500 包長絨棉的買賣合同。 合同法司考真題 合同法歷年試題精解 三 .案例題 （ .案例 .第 5 題）（本題 8 分） 新疆興都公司將 500 包長絨棉通過鐵路運(yùn)至鄭州準(zhǔn)備出售，委托鄭州的伏牛公司將棉花存放于當(dāng)?shù)貍}庫，并約定在棉花出售后按售價(jià)比例給伏牛公司提成。 【解題思路和依據(jù)】為什么無正確答案？參照第 85 題的題干，甲 向戊說明了與乙之間試用買賣的情況，因此戊對甲無權(quán)主張締約責(zé)任，當(dāng)然不能主張賠償損失。 ★★★ ，乙決定購買該 4 匹馬，但 5 天前甲與戊又簽訂了一份買賣合同，將該四匹馬賣給戊，現(xiàn)戊由于不能取得該 4匹馬，欲起訴甲，依照法律戊可以向甲主張何種責(zé)任？（ ） 【參考答案】實(shí)際上無正確答案?！逗贤ā返?45 條第 1 款中規(guī)定附生效條 件的合同，自條件成就時(shí)生效。 【解題思路和依據(jù)】一物雙賣時(shí)，原則上兩個(gè)買賣合同都能有效成立。 ★ ★★ ，甲又將該四匹馬賣給戊，價(jià)格 5000元，甲向戊說明了與乙之間試用買賣的情況。 【應(yīng)注意的問題】很多人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)選 C項(xiàng)，即認(rèn)為乙與丁之間的合同屬于效力未定。 ★★★ 4 賣與丁，乙與丁之間買賣行為的性質(zhì)如何？（ ） 【參考答案】 A 【考查知識點(diǎn)】買受人認(rèn)可的表現(xiàn)方式?！? 【應(yīng)注意的問題】乙構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。 【解題思路和依據(jù)】乙未盡管理義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。如果買受人認(rèn)可試用買賣，試用買賣合同發(fā)生給付效果，根據(jù)第 163 條規(guī)定，小馬顯然應(yīng)當(dāng)歸買受人所有。但因試用買賣中存在交付，因此容易誤解為孳息歸買受人所有。答案雖同，理論根 據(jù)不同。第 163條指出：“標(biāo)的物在交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有，交付之后《合同法》產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有。 【解題思路和依據(jù)】一般認(rèn)為，試用買賣在買受人認(rèn)可之前標(biāo)的物未交付，因此依照《合同法》第 163 條的規(guī)定孳息應(yīng)當(dāng)歸出賣人所有。交付的事實(shí)在買受人認(rèn)可之前已經(jīng)發(fā)生了，否則買受人如何試用？在試用買賣中，交付與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不是同時(shí)發(fā)生的，是兩個(gè)環(huán)節(jié)。試用買賣是附生效條件的合同，什么時(shí)候生效呢，買受人認(rèn)可時(shí)生效。這種觀點(diǎn)的理論根據(jù)是，在試用買賣中，在買受人認(rèn)可之前，標(biāo)的物沒有交付，在買受認(rèn)可之時(shí)，標(biāo)的物簡易交付。乙占有、管理標(biāo)的物，只有其能夠規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，出賣人因已經(jīng)交付，對規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)無能為力，因此，讓乙承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)最符合合同法的精神，最公平。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 142 條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除 外。 ★★★ 1 在試用期間于某日放養(yǎng)時(shí)被洪水沖走，該損失應(yīng)由誰承擔(dān)？（ ） 【參考答案】 B（通說認(rèn)為是 A）。乙牽回了 4 匹馬，未付款?！逗贤ā返?149 條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)的，不影響因出賣人履行債務(wù)不符合約定，買受人要求其承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利?！闭f明書等資料的未交付，不影響風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移。 【解題思路和依據(jù)】作為標(biāo)的物的動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)交付，應(yīng)當(dāng)由買受人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。 【應(yīng)注意的問題】買賣合同是否對委托人發(fā)生效力，都不影響該買賣合同在出賣人（行紀(jì)人）和買受人之間的效力。補(bǔ)償是行紀(jì)合同委托人是否接受后果的問題，不是買賣合同的效力因素。”因此肯定 C、 D 項(xiàng)。 【解題思路和依據(jù)】（ 1）《合同法》第 418條第 1 款規(guī)定“行紀(jì)人低于委托人指定的 價(jià)格賣出或者高于委托人指定的價(jià)格買入的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)委托人同意。 【應(yīng)注意的問題】陳某的行為不屬于無權(quán)處分，無權(quán)處分是當(dāng)事人以自己的名義，而陳某是以三石公司的名義。（ 4）《合同法》第 421 條第 2 款規(guī)定：“第三人不履行合同義務(wù)致使委托人受到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外?！?合同法》第 421 條第 1 款規(guī)定：“行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。另外，從行紀(jì)合同是有償合同這個(gè)角度也可肯定 B 項(xiàng)。交易習(xí)慣可以根據(jù)《合同法》第 61 條作出解釋，事實(shí)上，對合同進(jìn)行補(bǔ)充解釋是法官的一項(xiàng)經(jīng)常性的任務(wù)。 【解題思路和依據(jù)】（ 1）因陳某的行為已經(jīng)構(gòu)成表見代理，因此排除 A項(xiàng)。 【應(yīng)注意的問題】在異地以合同書 、確認(rèn)書的方式簽訂合同，可以明確區(qū)分出要約和承諾。承諾通知于 4 月 17 日到達(dá)。承諾到達(dá)時(shí)，合同成立。 ★★ ？（ ） A． 4 月 1 日 B． 4 月 5 日 C． 4 月 17 日 D． 4 月 18 日【參考答案】 C 【考查知識點(diǎn)】合同生效的時(shí)間?！比竟臼且宰约旱拿x對外銷售的，兩個(gè)公司之間的合同是代銷合同，代銷合同是行紀(jì)合同的一種。 ★ ？（ ） B．委托合同 C．行紀(jì)合同 D．居間合同 【參考答案】 C 【考查知識點(diǎn)】合同的性質(zhì)。 【應(yīng)注意的問題】（ 1）題干已經(jīng)肯定了陳某的行為是