【正文】 際上是可得利益的損失?！? 【應注意的問題】違約金與定金的適用，是選擇適用，不能合并適用。 【考查知識點】違約金與定金在適用上的關系。輕微違約不能單方解除合同；重大違約，被違約人可以單方解除合同?！备鶕?jù)此條，也可以推斷出甲可以退貨的結(jié)論。另外《合同法》第111條還規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。退貨，實際上是解除合同的要求。 【解題思路和依據(jù)】出賣人有瑕疵擔保義務，發(fā)動機進行了大修理，出賣人應當告知買受人?！铩?．甲能否要求退車？（ ） 【參考答案】甲可以退貨。 【應注意的問題】消費者權(quán)益保護法調(diào)整生活消費法律關系，因此“知假買假”的經(jīng)營行為，不能適用該法加倍賠償?shù)囊?guī)定。 【解題思路和依據(jù)】欺詐的加倍賠償規(guī)則，規(guī)定在《消費者權(quán)益保護法》第49條，消費者權(quán)益保護法規(guī)范經(jīng)營者與生活消費者之間的關系?！铩?．甲能否按照消費者權(quán)益保護法請求雙倍賠償？（ ） 【參考答案】不能請求雙倍賠償。（2）標的物是否為特定物，對風險的承擔沒有影響。從法理上看，交付之前由出賣人承擔是公平的，是符合合同正義的。 【應注意的問題】（1）很多人認為，未辦理登記，風險應當由出賣人負擔。《合同法》第142條規(guī)定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。 【考查知識點】買賣合同風險的負擔。登記是一種公示方法，除非法律有明確、具體的規(guī)定（如《擔保法》第41條、第42條、《專利法》第10條第3款），否則登記不能成為否定合同效力的因素?！睂τ谄囐I賣合同，法律、行政法規(guī)并未規(guī)定登記是合同生效的必要條件，因此未登記不影響合同的效力。否則，就把合同成敗的權(quán)柄交給一方當事人的手中，這顯然是違背合同法精神的。 【考查知識點】登記對汽車買賣合同效力的影響。工廠意識到對自己不利，即提出汽車沒有辦理過戶手續(xù)，合同無效，雙方只需返還財產(chǎn)。10天后，甲在運貨中發(fā)現(xiàn)卡車發(fā)動機有毛病，經(jīng)檢查，該發(fā)動機經(jīng)過大修理，遂請求退還卡車，并要求工廠雙倍返還定金，支付6 000元違約金，賠償因其不能履行對第三人的運輸合同而造成的經(jīng)營收入損失3 000元。合同訂立后，該卡車因外出運貨耽誤，未能在6月底以前返回。 （）（本題9分） 某甲和某工廠訂立一份買賣汽車的合同，約定由工廠在6月底將一部行使3萬公里的卡車交付給甲，價款3萬元，甲交付定金5 000元，交車后15日內(nèi)余款付清?！　　緫⒁獾膯栴}】本案最直接的強制措施是罰款，其他兩項措施并非必須、必然采取。第3款規(guī)定：行政機關拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：（1）對應當歸還的罰款或者應當給付的賠償金，通知銀行從該行政機關的帳戶內(nèi)劃撥；（2）在規(guī)定期限內(nèi)不履行的，從期滿之日起，對行政機關按日處50元至100元的罰款；（3）向該行政機關的上一級行政機關或者監(jiān)察、人事機關提出司法建議。強制執(zhí)行措施?！铩?20”急救電話，縣郵電局拒不開通，人民法院可以采取哪些措施？（ ）　　【參考答案】根據(jù)以上規(guī)定，一審法院可以采取以下措施：（1）對郵電局按日處以50100元罰款；（2）向郵電局上一級行政機關或者監(jiān)察、人事機關提出司法建議，由上述機關進行處理；（3）如郵電局拒不履行判決情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，可依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。但本案中，由于醫(yī)院并沒有產(chǎn)生直接經(jīng)濟損失，而間接損失不屬于國家賠償?shù)姆秶！窘忸}思路和依據(jù)】依照我國法律規(guī)定，行政主體違法行使行政職權(quán)，給當事人造成損失的應當依照國家賠償法進行賠償。【考查知識點】國家賠償法 【應注意的問題】本題是有爭議的，但從卷面情況必有一道行政法案例，故應作為行政訴訟案件。從“文件”規(guī)定看，它規(guī)定了開通120電話的申請條件和開通程序，并未限制數(shù)量抑或規(guī)定只能獨占使用?！边@說明開通120電話是郵電局的法定義務。 （2）郵電局開通120電話的義務直接來自于行政法規(guī)的規(guī)定，而不是其與醫(yī)院的雙方約定。如郵電局對120電話的開通審批管理等，即是其行使行政管理職能的體現(xiàn)。如120電話就屬于郵政企業(yè)為公眾提供“公共服務”的手段之一。行政行為?，F(xiàn)問：★★？為什么？（ ）　　【參考答案】本案縣醫(yī)院與縣郵電局的爭議屬于行政爭議，非民事爭議。縣醫(yī)院向縣郵電局提交了開通“120”急救專用電話的報告，縣郵電局也為縣醫(yī)院安裝了“120”急救電話，但是該電話一直未開通。原告縣醫(yī)院是一所功能較全、急診科已達標的二級甲等綜合醫(yī)院，具備設置急救中心的條件。原告申辦“120”急救電話，不符合文件的規(guī)定，請求人民法院駁回縣醫(yī)院訴訟請求。縣郵電局辨稱：“120”急救電話屬于全社會，不屬于縣醫(yī)院。 （）(本題11分) 某縣醫(yī)院根據(jù)上級文件的規(guī)定和主管部門批準，向縣郵電局申請開通“120”急救電話，縣郵電局拒絕開通，致使縣醫(yī)院購置的急救車輛和其他設施至今不能正常運轉(zhuǎn)，而遭受損失。盡管這種法理不無爭議。 【解題思路和依據(jù)】當前通行的法理認為此類合同應當按照《合同法》第51條的規(guī)定確認為效力未定?！逗贤ā返?1條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！薄铩?．丙公司與丁公司所簽合同的效力如何?為什么?（ ） 【參考答案】丙公司與丁公司所簽訂的合同在當前法理上屬于效力未定。本案的違約金是不履行的違約金，也可以按比例適用。 【解題思路和依據(jù)】定金和違約金同時適用會產(chǎn)生不公平的后果?！逗贤ā返?16條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。只能從做題技巧上判斷由甲公司承擔甲公司是最終責任的承擔者。 【應注意的問題】本題題意不清，因為涉及幾個合同，在不同的合同中，承擔風險的主體和要求并不相同（如乙與丙之間由丙承擔風險）。 【考查知識點】風險的負擔?！铩铩?，為什么?（ ） 【參考答案】由甲公司承擔?！? 【應注意的問題】（1）協(xié)議管轄不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。（2）最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第19條規(guī)定：“購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運地為合同履行地。 【考查知識點】約定管轄?！?．假設乙公司以甲公司解除合同構(gòu)成違約為由向法院起訴，請問哪個法院有管轄權(quán)?為什么?（ ） 【參考答案】（1）B縣人民法院。（2）《合同法》第97條規(guī)定：合同解除后,尚未履行的,終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其它補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。 【考查知識點】預期違約與責任。 請回答下列問題：★★1．乙公司在與甲公司的合同履行期屆滿前解除合同的理由是什么?在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主張違約責任?（ ） 【參考答案】（1）理由：甲公司構(gòu)成預期重大違約。鐵路運輸公司：在運輸過程中于7月21日遇上泥石流，30臺托運中的空調(diào)毀損。合同約定：丙公司買下這100臺托運中的空調(diào)，每臺單價1 900元，丙公司于訂立合同時向乙公司支付1萬元定金，在收到貨物后15天內(nèi)付清全部貨款；在丙公司付清全部貨款前，乙公司保留對空調(diào)的所有權(quán)；如有違約，違約方應承擔合同總價款20%的違約金。乙公司于7月18日在B縣的火車站發(fā)出了該100臺空調(diào)。 【應注意的問題】是否付款，不是所有權(quán)取得的條件。 【解題思路和依據(jù)】倉單是提取標的物的憑證。物權(quán)證券經(jīng)合法轉(zhuǎn)讓，持有人即可提取標的物。 ★4．紡織廠在取得倉單但未付款以前對棉花有沒有所有權(quán)?為什么?（ ） 【參考答案】紡織廠取得所有權(quán)。因此，紡織廠應當承擔違約責任，承擔這種違約責任的方式是賠償損失。無償?shù)奈泻贤?，因委托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償。 【考查知識點】違約責任的承擔。不安抗辯權(quán)的主體是先履行義務人，因此，明確、肯定地將不安抗辯權(quán)排除。因此，提供付款保證書不影響先履行抗辯權(quán)的行使。”據(jù)此，興都公司沒有收到首付款，有權(quán)行使先履行抗辯權(quán)。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第67條規(guī)定：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。 ★★★2．在紡織廠提交付款保證書并請求交付時，興都公司有何理由拒絕向紡織廠交付貨物?（ ） 【參考答案】興都公司根據(jù)《合同法》第67條的規(guī)定行使先履行抗辯權(quán)。存貨人或者倉單持有人在倉單上背書并經(jīng)保管人簽字或者蓋章的，可以轉(zhuǎn)讓提取倉儲物的權(quán)利。 【解題思路和依據(jù)】（1）指示交付不是實物交付，而是轉(zhuǎn)移提取標的物的權(quán)利。興都公司立即回了個電傳：沒發(fā)給你們書面確認書怎么就隨便放貨，他們首付的錢還沒給呢，如果這筆錢要不回來就要你們賠償! ★★，所交付棉花所有權(quán)從什么時候起轉(zhuǎn)移?（ ） 【參考答案】（1）擬制交付中的指示交付；（2）交付經(jīng)伏牛公司背書、保管人簽字或者蓋章的倉單時財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移。數(shù)日后紡織廠派人到伏牛公司取棉花倉單，并出示了與興都公司的買賣合同和由某銀行簽發(fā)的付款保證書。 過了首付款的約定期限多日，興都公司仍未收到紡織廠的首付款，卻打聽到一個消息，該紡織廠因嚴重虧損將被其他企業(yè)收購。半月后，興都公司找到買家某紡織廠，雙方簽訂了500包長絨棉的買賣合同。 　 合同法司考真題合同法歷年試題精解 （）（本題8分） 新疆興都公司將500包長絨棉通過鐵路運至鄭州準備出售，委托鄭州的伏牛公司將棉花存放于當?shù)貍}庫，并約定在棉花出售后按售價比例給伏牛公司提成。 【解題思路和依據(jù)】為什么無正確答案？參照第85題的題干，甲向戊說明了與乙之間試用買賣的情況，因此戊對甲無權(quán)主張締約責任，當然不能主張賠償損失。★★★，乙決定購買該4匹馬，但5天前甲與戊又簽訂了一份買賣合同，將該四匹馬賣給戊，現(xiàn)戊由于不能取得該4匹馬，欲起訴甲，依照法律戊可以向甲主張何種責任？（ ） 【參考答案】實際上無正確答案?！逗贤ā返?5條第1款中規(guī)定附生效條件的合同，自條件成就時生效。 【解題思路和依據(jù)】一物雙賣時，原則上兩個買賣合同都能有效成立?！铩铩铮子謱⒃撍钠ヱR賣給戊，價格5000元，甲向戊說明了與乙之間試用買賣的情況。 【應注意的問題】很多人認為應當選C項，即認為乙與丁之間的合同屬于效力未定?！铩铩?，乙與丁之間買賣行為的性質(zhì)如何？（ ） 【參考答案】A 【考查知識點】買受人認可的表現(xiàn)方式?！薄緫⒁獾膯栴}】乙構(gòu)成侵權(quán)責任。 【解題思路和依據(jù)】乙未盡管理義務，應當承擔責任。如果買受人認可試用買賣，試用買賣合同發(fā)生給付效果，根據(jù)第163條規(guī)定，小馬顯然應當歸買受人所有。但因試用買賣中存在交付，因此容易誤解為孳息歸買受人所有。答案雖同，理論根據(jù)不同。第163條指出：“標的物在交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有，交付之后《合同法》產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有。 【解題思路和依據(jù)】一般認為，試用買賣在買受人認可之前標的物未交付，因此依照《合同法》第163條的規(guī)定孳息應當歸出賣人所有。交付的事實在買受人認可之前已經(jīng)發(fā)生了，否則買受人如何試用？在試用買賣中，交付與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不是同時發(fā)生的，是兩個環(huán)節(jié)。試用買賣是附生效條件的合同，什么時候生效呢，買受人認可時生效。這種觀點的理論根據(jù)是，在試用買賣中，在買受人認可之前，標的物沒有交付，在買受認可之時，標的物簡易交付。乙占有、管理標的物，只有其能夠規(guī)避風險，出賣人因已經(jīng)交付，對規(guī)避風險已經(jīng)無能為力，因此，讓乙承擔風險最符合合同法的精神，最公平。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第142條規(guī)定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！铩铩铮摀p失應由誰承擔？（ ） 【參考答案】B（通說認為是A）。乙牽回了4匹馬，未付款。《合同法》第149條規(guī)定：“標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔的，不影響因出賣人履行債務不符合約定，買受人要求其承擔違約責任的權(quán)利?！闭f明書等資料的未交付，不影響風險的轉(zhuǎn)移。 【解題思路和依據(jù)】作為標的物的動產(chǎn)已經(jīng)交付，應當由買受人承擔風險。 【應注意的問題】買賣合同是否對委托人發(fā)生效力，都不影響該買賣合同在出賣人（行紀人）和買受人之間的效力。補償是行紀合同委托人是否接受后果的問題，不是買賣合同的效力因素。”因此肯定C、D項。 【解題思路和依據(jù)】（1）《合同法》第418條第1款規(guī)定“行紀人低于委托人指定的價格賣出或者高于委托人指定的價格買入的，應當經(jīng)委托人同意。 【應注意的問題】陳某的行為不屬于無權(quán)處分，無權(quán)處分是當事人以自己的名義，而陳某是以三石公司的名義。（4）《合同法》第421條第2款規(guī)定：“第三人不履行合同義務致使委托人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任，但行紀人與委托人另有約定的除外。《合同法》第421條第1款規(guī)定：“行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權(quán)利、承擔義務。另外，從行紀合同是有償合同這個角度也可肯定B項。交易習慣可以根據(jù)《合同法》第61條作出解釋，事實上，對合同進行補充解釋是法官的一項經(jīng)常性的任務。 【解題思路和依據(jù)】（1）因陳某的行為已經(jīng)構(gòu)成表見代理，因此排除A項。 【應注意的問題】在異地以合同書、確認書的方式簽訂合同，可以明確區(qū)分出要約和承諾。承諾通知于4月17日到達。承諾到達時，合同成立。 ★★？（ ） A．4月1日 B