【文章內(nèi)容簡介】 法優(yōu)先適用〞這個原那么。原審訊決所適用的法律屬于“特別法〞符合“特別法優(yōu)先適用〞原那么其法律適用就正確；反之有“特別法〞不予適用而適用“一般法〞違犯“特別法優(yōu)先適用〞原那么其法律適用就錯誤。上訴審或者再審是根據(jù)法律的邏輯性用“特別法優(yōu)先適用〞原那么作為判斷原審訊決是否正確的。假如原審訊決的法律適用符合“特別法優(yōu)先適用〞原那么就認定“原審適用法律并無不當(dāng)〞并據(jù)以作出維持原判、駁回上訴或者駁回申訴的判決；反之假如原審訊決的法律適用不符合“特別法優(yōu)先適用〞的原那么明明有特別法的不適用卻適用屬于一般法的就認定“原審訊決適用法律錯誤〞并據(jù)以作出撤銷原判、發(fā)回重審的判決或者直接改判。假如我們的法律沒有邏輯性或者邏輯混亂“特別法優(yōu)先適用〞的根本原那么就不能發(fā)揮作用不僅一審難以正確適用法律而且上訴審和再審也將難以判斷原審訊決的正確和錯誤。這難道不說明法律的邏輯性對于法律思維、對于裁判案件具有非常重要的意義嗎？但法律的邏輯性的重要意義并不限于此。法律的邏輯性不僅關(guān)系到法律的正確適用還關(guān)系到法律有無彈性有無靈敏性。下面舉一個婚姻關(guān)系中的違約金條款的案例。原被告雙方結(jié)婚時訂立了一個婚姻合同并約定了違約金條款：婚后任何一方有第三者應(yīng)支付給對方違約金25萬元人民幣。后來一方果然因婚外戀被另一方起訴到。顯而易見這個案件屬于婚姻案件應(yīng)該適用婚姻法但原告要求執(zhí)行婚姻合同的違約金條款而婚姻法沒有規(guī)定違約金。違約金制度規(guī)定在合同法。雖然合同法規(guī)定了違約金但合同法第2條第2款明文規(guī)定：結(jié)婚、離婚和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等不適用合同法?？梢妼徖肀景傅姆ü儆龅胶艽蟮碾y題即缺乏據(jù)以裁判本案的特別法。我們從法律的邏輯性入手可以解決這一難題：合同和婚姻一是財產(chǎn)法上的行為一是身份法上的行為都是“特殊性〞。但兩者均屬于法律行為法律行為是其“共性〞。法律行為與合同、婚姻構(gòu)成“一般〞與“特殊〞的關(guān)系。因此民法通那么法律行為的規(guī)那么是“一般法〞合同法和婚姻法均屬于“特別法〞。按照“特別法優(yōu)先適用〞的原那么特別法有規(guī)定的優(yōu)先適用特別法的規(guī)定特別法沒有規(guī)定的那么應(yīng)當(dāng)適用一般法的規(guī)定。因此裁判本案應(yīng)當(dāng)按照“特別法優(yōu)先適用〞的原那么適用民法通那么法律行為的規(guī)那么。審理本案的法官正是適用了是民法通那么法律行為的三項規(guī)定：一是民事法律行為的意思表示必須〔第55條第2項〕。本案婚姻關(guān)系的違約金條款的意思表示是的因為直到訴訟中都沒有任何一方主張受到欺詐或者脅迫；二是民事法律行為的內(nèi)容不得違背法律強迫性規(guī)定〔第55條第3項〕。本案婚姻關(guān)系上的違約金條款不違背法律強迫性規(guī)定因為迄今中國的現(xiàn)行法律沒有規(guī)定結(jié)婚不可以訂立合同不可以約定違約金條款。三是民事法律行為的內(nèi)容不得違背社會公德〔第55條第3項〕。審理本案的法官認為婚姻關(guān)系上的違約金約定不僅不違背社會公德反而有助于社會公德。因此根據(jù)民法通那么第55條民事法律行為生效條件的規(guī)定認定本案違約金條款有效判決被告執(zhí)行違約金條款向原告支付違約金25萬元人民幣。這個案例告訴我們社會生活總在不斷開展變化總會發(fā)生一些特殊的案件、奇怪的案件這樣的案件在現(xiàn)行法上沒有相應(yīng)的詳細規(guī)定。這種情形法官可以根據(jù)“特別法優(yōu)先適用〞的根本原那么沒有特別法規(guī)定的直接適用一般法的規(guī)定?？梢姺删哂羞壿嬓圆粌H不會使法律變得僵化而是相反會使法律具有彈性遇到法律上沒有詳細規(guī)定的案件應(yīng)當(dāng)適用一般法的規(guī)定予以裁判。正是因為法律具有邏輯性使法官可以裁判立法者沒有預(yù)見到的、法律上沒有詳細規(guī)定的各種新型案件、各種奇怪的案件！ 五、法律的概念性與法律思維法律是一套體系也是一套概念體系。法律的適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果都是通過法律概念來表述的。因此要正確適用法律就必須先正確理解、正確掌握這些法律概念。例如消法第49條規(guī)定經(jīng)營者有欺詐行為的可以判決雙倍賠償。其適用范圍“消費者合同〞是用“消費者〞、“經(jīng)營者〞、“合同〞和“消費者合同〞這些概念來表述的；其構(gòu)成要件“欺詐行為〞是用“欺詐〞、“行為〞、“欺詐行為〞概念表述的；其法律效果“雙倍賠償〞是用“賠償〞、“損害賠償〞、“懲罰性賠償〞等概念表述的。因此要正確理解和適用消法第49條這個法律就要先正確理解和掌握“消費者〞、“經(jīng)營者〞、“欺詐行為〞、“賠償〞等法律概念。既然法律是用法律概念來表述的要正確理解、掌握法律就必須從正確理解法律的各個法律概念入手。只有正確理解、掌握每一個法律概念的含義才可以正確理解和掌握法律才可以正確適用法律。例如質(zhì)量法第41條規(guī)定：“因存在缺陷造身、缺陷以外的其他財產(chǎn)損害的消費者應(yīng)當(dāng)承當(dāng)賠償責(zé)任。〞是“〞？該法第2條規(guī)定本法所稱“〞是指“經(jīng)過加工、制作并用于銷售的〞。在大多數(shù)情形判斷是否屬于“〞比擬容易但有時就會遇到問題。例如審理輸血感染艾滋病的案件關(guān)鍵就在于輸血用血液是不是“〞？假如認為輸血用血液是“〞就應(yīng)當(dāng)適用質(zhì)量法第41條無過錯責(zé)任的規(guī)定假如認為輸血用血液不是“〞當(dāng)然就不能適用質(zhì)量法的規(guī)定就不能追究無過錯責(zé)任而應(yīng)當(dāng)適用民法通那么06條第2款過錯侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。考慮到輸血用的血液不是加工制作的是安康人的肌體自然產(chǎn)生的同時血液也不用于銷售患者是否需要輸血由醫(yī)院患者支付一定費用這個費用不是商品的價格。因此河南南中級人民審理輸血感染艾滋病的案件時就認定輸血用血液不是“〞不適用質(zhì)量法無過錯責(zé)任的規(guī)定而是適用民法通那么06條第2款過錯責(zé)任的規(guī)定最后認定醫(yī)院沒有過錯判決醫(yī)院不承當(dāng)責(zé)任認定血站有過錯判決血站承當(dāng)賠償責(zé)任。實際上法律是由一套法律概念構(gòu)成的體系法官正是運用這一套法律概念來進展法律思維。前面已經(jīng)講到法律思維的本質(zhì)特征在于性法律思維是性的思維如今我們將進一步看到因為法律的概念性了法律思維就是運用法律概念進展的思維。一旦分開了法律概念就難于進展法律思維就難于裁判案件。單說案件起訴到需要由哪個裁判庭受理就要區(qū)分是合同案件、債務(wù)案件或者侵權(quán)案件就涉及“合同〞、“債務(wù)〞、“侵權(quán)行為〞這些法律概念。法官裁判案件總是頻繁使用“債權(quán)〞、“物權(quán)〞、“合同〞、“侵權(quán)〞、“代理〞、“時效〞、“違約金〞、“賠償金〞以及“抗辯〞、“抵銷〞等等法律概念假如不知道這些法律概念或者不能準確掌握這些法律概念的含義可以正確解釋法律、正確適用法律并作出公正判決？任何一個部門法都是一整套法律概念構(gòu)成的體系。我們平常說某某法官法律根底扎實是法律根底？是扎實的法律根底？所謂法律根底就是法律所使用的那一整套法律概念體系。你比擬完好準確地掌握了這一套法律概念體系就叫法律根底扎實。作為審理民事案件的法官假如比擬完好準確地掌握民法總那么、物權(quán)法、債權(quán)總那么和合同法、侵權(quán)法的一整套法律概念體系就叫法律根底扎實就可以正確運用這些法律概念進展順暢的法律思維。法律的概念性對于法律思維的重要意義還在于每一個案件之是否獲得妥當(dāng)判決在很多情形取決于法官對每一個關(guān)鍵的法律概念的理解和解釋是否正確。因為對某個關(guān)鍵法律概念的理解和解釋不同而導(dǎo)致上下兩審對于同一案件作出截然不同的判決是屢見不鮮的。舉一個韓國上世紀七十年代判決的刑事案件的例子被告人沒有醫(yī)生資格為別人做隆鼻手術(shù)手術(shù)失敗后被揭露被起訴到追究其刑事責(zé)任。韓國有一個醫(yī)療法其中規(guī)定沒有醫(yī)生資格的人施行醫(yī)療行為構(gòu)成行醫(yī)罪。審理本案涉及一個關(guān)鍵的法律概念就是“醫(yī)療行為〞。但法律上沒有規(guī)定“醫(yī)療行為〞的定義。終究是“醫(yī)療行為〞？一審法官采納被告辯護人的解釋“醫(yī)療行為〞是“以預(yù)防以及治療疾病為目的〞的行為。這是“醫(yī)療行為〞概念在醫(yī)學(xué)上的含義。一審法官在中寫道：“隆鼻手術(shù)等美容手術(shù)在多數(shù)情況下與以預(yù)防以及治療疾病為目的的醫(yī)療行為相似。但是不能把美容手術(shù)行為認定為醫(yī)學(xué)上的醫(yī)療行為。因為它是與預(yù)防以及治療疾病毫無關(guān)系而僅僅以美容為目的的行為。〞我們看到一審法官嚴格按照醫(yī)學(xué)上的含義將“醫(yī)療行為〞理解為“以預(yù)防以及治療疾病為目的的行為〞而人們之所以要做隆鼻手術(shù)等美容手術(shù)并不是要治療疾病因為塌鼻梁不是病、小眼睛不是病、大腮幫也不是病。因此一審法官認為隆鼻手術(shù)等美容手術(shù)與醫(yī)療行為無關(guān)。于是一審訊決被告不構(gòu)成犯罪。案件上訴到二審二審法官同樣需要解釋“醫(yī)療行為〞這個關(guān)鍵概念。二審中寫道：“假如將醫(yī)療行為視為以預(yù)防以及治療疾病為目的的行為那么醫(yī)療行為是指運用以醫(yī)學(xué)專業(yè)知識為根底的經(jīng)歷和技術(shù)進展檢查、檢驗、處方、投藥以及施行外科手術(shù)等行為。醫(yī)療行為不僅需要高級的專業(yè)知識和經(jīng)歷同時也與人的生命、身體以及公共衛(wèi)生親相關(guān)因此醫(yī)療法嚴格限制醫(yī)生的資格。醫(yī)療法第二十五條規(guī)定制止不具有醫(yī)生資格的人施行醫(yī)療行為其立法目的是防止醫(yī)生以外的一般人施行醫(yī)療行為可能