新型受賄犯罪法律適用研究〔段明學〕(編輯修改稿)
2024-11-17 01:02 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 理中以理財名義收賂的情形非常復雜其數(shù)額的計算并不能限于??的規(guī)定。在判斷是否以及計算數(shù)額時應當詳細情況詳細處理?！?〕工作人員未實際出資由請托人出資購置記名股票、債券。根據(jù)公的規(guī)定記名股票應當記名股東的股東所持的份數(shù)股東所持股票的編以及購置股份的日等有關事項。因此記名股票具有較強的身份性其轉(zhuǎn)讓須經(jīng)過背書等方式并由將受讓人的或者名稱及住所記載于股東。記名股票的盈虧將由股東自行承當。所以請托人出資為工作人員購置的記名股票其數(shù)額應當為請托人為給工作人員的出資額。至于工作人員所得的股票收益應按孳息處理。〔2〕請托人為工作人員購置的無記名股票、債券由于無記名、債券的購置、轉(zhuǎn)讓并無特別的手續(xù)以交付時為準故而難以準確確定請托人的實際出資額。在這種情況下應以工作人員所持股票的實際“收益〞計算數(shù)額。在案發(fā)時股票還未轉(zhuǎn)讓的情況下應當以案發(fā)時該股票的行情計算應當“收益〞從而確定數(shù)額?！?〕工作人員并未出資而委托請托人購置股票、貨請托人也未交付股票等而是直接將“收益〞交付工作人員這種情況下無請托人是否真正購置股票、貨等其交付給工作人員的資金即為金額。〔4〕工作人員有實際出資但獲取的“收益〞明顯高于其應得的收益應當以處。由于、貨具有高、高收益、高風險的特點其盈利與虧損并不是人為所能控制或的。因此在工作人員有實際出資的情況下假如其所獲收益不是“明顯〞高于其出資應得收益的不能構(gòu)成。如何判斷是否“明顯〞高于其出資應得收益？這是一個很棘手的問題。首先需要從出資與實際收益的數(shù)量上進展比照。在出資一定的情況下其收益總有一個極限。假如收益超過這一極限那么屬于“明顯〞高于否那么不是。這個極限應該是在一定時內(nèi)、所有人員出資一樣資金所能達成的收益。如所有人員分別出資2萬元其所得的收益為5萬元假如工作人員出資2萬元收益到達5萬元甚至以上如收益8萬元就是“明顯〞高于。之所以要以處在于這種“明顯〞高于并不是工作人員應得的回報而是請托人行賄所致。如上例中工作人員收益8萬元超出應得收益3萬元這3萬元實際上是請托人支付給工作人員的行賄數(shù)額?！?〕工作人員有實際出資但是在別人未將出資實際用于活動的情況下收受別人以“贏利〞名義給付的財物。對于這種情況??并未作明確的規(guī)定。理由是：第一委托理財操作上較為復雜做法不盡一致在有實際的情況下不易判斷也不宜區(qū)分錢款的出資者歸屬；第二收益回報不必須以實際用于為條件約定高回報額雖然不受法律保護但這種違規(guī)做法理中確實存在。我們認為委托應當以工作人員的委托為前提也就是說受托者應當在工作人員委托的權(quán)限內(nèi)進展。假如受托者沒有進展實際這就背離了委托理財?shù)淖谥紝崬榻栀J關系。在這種情況下工作人員獲得的收益不能高于有關制止性的規(guī)定。人民1991年發(fā)布的?人民審理借貸案件的假設干?第六條規(guī)定：“借貸的利率可以適當高于銀行的利率各地人民可根據(jù)本地區(qū)的實際情況詳細掌握但不得超過銀行同類貸款利率的四倍〔包含利率本數(shù)〕。超出此限度的超出部的利息不予保護。〞假如工作人員的收益超過這一規(guī)定那么構(gòu)成。數(shù)額應當以超出部計算〔即收益－銀行同利率4〕?！?〕工作人員有實際出資并約定保底條款的處理。在委托理財理中約定保底條款的情況比擬普遍。保底條款是對各種委托理財合同中委托人向受托人作出的保證本金不受損失、超額分成；保證本息最低回報、超額分成；保證本息固定回報超額歸受托人等約定的統(tǒng)稱。理中保底條款可以分為保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款、保證本金不受損失條款和損失填補承諾條款。委托理財合同的保底條款是一種通過契約形式對委托行為的鼓勵和制約機制。從法律意義上看它是委托方和受托方當事人之間的意思自治行為；但是從經(jīng)濟學的角度上看它卻嚴重違犯經(jīng)濟規(guī)律和資本規(guī)那么。因此現(xiàn)行金融法律制止這種條款的存在?！ τ诠ぷ魅藛T與受托人簽定的含保底條款的理財合同應當認定為。至于金額如何計算還須通過解釋進一步明確?！ ?003年11月人民?〈全國審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要〉的?的規(guī)定在涉及股票的案件時應當注意：〔〕工作人員利用職務上的便利索取或者收受股票沒有支付資本金為別人謀取利益構(gòu)成的其數(shù)額按照收受股票時的實際價格計算；〔2〕行為人支付資本金而購置較有可能升值的股票由于不是無償收受請托人財物不以罪處；〔3〕股票已上且已升值行為人僅支付股本金其“購置〞股票時的實際價格與股本金的差價部應認定為。五、以博的形式收受財物的認定 近年來工作人員參與各種博犯罪呈現(xiàn)出愈演愈烈之勢不僅嚴重地敗壞了和的形象而且這種博行為往往與、挪用公款等職務犯罪聯(lián)絡在一起滋生大量的腐敗。 工作人員參與博首先是一種嚴重的違紀行為。?公務員法?第53 條規(guī)定：公務員必須遵守紀律不得參與或者支持、吸、博、迷信等活動否那么根據(jù)情況給予警告、記過、記大過、降級、撤職甚至開除的處分。根據(jù)“兩高〞2005年發(fā)布的?博刑事案件詳細應用法律假設干問題的解釋?第五條、第七條的規(guī)定對于工作人員施行博犯罪的要根據(jù)刑法第303條以博罪從重處分。通過博或者為工作人員博提供資金的形式施行行賄、行為構(gòu)成犯罪的按照刑法賄賂犯罪的規(guī)定定罪處分。 理中應正確區(qū)分賄賂與博活動、活動的界限。工作人員不以營利為目的與親朋好友偶然進展帶有少量財物輸贏具有博性質(zhì)的活動屬于活動不構(gòu)成博罪。根據(jù)刑法的規(guī)定構(gòu)成博罪要求以營利為目的聚眾博或者以博為業(yè)。對于工作人員來說其有可觀的、穩(wěn)定的工資收入因此其參與博活動很難認定具有營利的目的更談不上以博為業(yè)。所以工作人員的參行為很難以博罪定罪處分理中也鮮有以博罪定罪處分的。因此對于工作人員的參行為除少量活動外其他應當按來處理。工作人員利用博活動收取財物主要有兩種情況：一是收受請托人提供的資盡這種資可能被輸?shù)舻侵皇枪ぷ魅藛T對財物的處分不影響罪的認定。二是通過與請
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