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劉鵬飛律師:借款合同(民間借貸)案第二審代理詞(編輯修改稿)

2024-11-15 12:43 本頁面
 

【文章內容簡介】 考行政復議法方面的規(guī)定,在《中華人民共和國行政復議法實施條例》第十五條有明確的規(guī)定,只有當場作出行政行為的自作出之日起計算復議時效。而證明是否是當場作出的同樣得以行政相對人的簽收回執(zhí)為準,但是本案當中沒有證據證明被申請人也就是偏關縣新關鎮(zhèn)人民政府是當場作 1出行政行為的,何況本案申請人根本未到鎮(zhèn)政府申請過離婚自然也就不存在對申請人作出行政行為之所。同時原國務院批準并經民政部發(fā)布的《婚姻登記管理條例》()中第十一條、第十七條也明確寫明“當事人從取得離婚證(結婚證)之日起,解除(確立)夫妻關系”。從此也可以看出,只有將證件向當事人送達后才對當事人發(fā)生法律效力。(三)如果兩個行政相對人收到《離婚證》的時間不一致的,訴訟時效應當各自從各自收到之日起計算,如果給一方送達而未給另一方送達則視為行政行為的作出尚未完成。離婚登記的行政相對人是兩個人,也就是申請辦理離婚登記的夫妻雙方,作出具體行政行為應該是指給雙方都發(fā)放《離婚證》,如果兩個行政相對人收到《離婚證》的時間不一致的,則對雙方作出具體行政行為的時間不一致,當然的訴訟時效應當分別計算,各自從各自收到之日起計算,因為“無法用原告簽收判決的時間計算被告的上訴期”。如果給一方送達而未給另一方送達則視為行政行為的作出尚未完成。(四)不能用《離婚證》上載明的日期起算訴訟時效,而應當以簽收《離婚證》的簽收回執(zhí)單上標注日期為準。本案當中并無《離婚證》發(fā)放的送達回執(zhí),更無給申請人發(fā)放的送達回執(zhí),因此無法證明具體行政行為作出,自然也無法確定作出行政行為的時間。(五)向當事人送達相關文書應以“實質送達”為準而非“形式送達”為準。簡而言之,就是在沒有法律特殊規(guī)定的情況下,給申請人的證件不能讓他人以他人名義代領或者讓他人以申請人名義冒領。更不能將代領或冒領后就視為對申請人的送達。二、關于其它問題的補充申訴意見(一)舉證責任分配錯誤的問題本案的一、二審裁定書中均寫明法院要求申請人申請進行筆跡鑒定進行筆跡的證偽。代理人認為此處舉證責任分配錯誤,筆跡問題不應該由申請人證偽而應該由偏關縣新關鎮(zhèn)人民政府證實。此有行政訴訟法上的“舉證責任倒置”原則為依據,而且拋除該原則,民事訴訟法上的當事人對自己所舉證據證實本身也是其責任。(二)維持一、二審裁定容易導致不良社會影響婚姻登記機關的糾正職責無明確規(guī)定。從現(xiàn)行婚姻登記法律中可以看到,婚姻登記錯誤的糾正職責未在《婚姻登記條例》(效力期間:?)進行規(guī)定,在取消了原《婚姻登記管理條例》中的糾正職責、且是否適用《行政許可法》中關于行政許可糾正的規(guī)定無明確依據的情況下,就會導致當事人被不法侵害且侵害呈持續(xù)狀態(tài)而得不到有效救濟,目前為止代理人尚未看到相關經過行政機關自行糾正的案例。司法途徑無法得到救濟會導致亂象。如果按照一、二審裁定所認定的,證書標注時間則為具體行政行為作出之時,即開始計算訴訟時效,那么利用非法婚姻登記惡意侵占他人財產的問題將沒有渠道制止,“被結婚”、“被離婚”后要求新行使婚內財產分割權、繼承權等將會成為侵占財產的新的違法手段。如不予以糾正則會縱容行政機關惡意剝奪行政相對人訴權。為避免被訴后敗訴,行政機關可能采取不送達文書或者讓他人代領甚至冒領規(guī)避被訴,如此反而縱容了行政機關惡意違法。綜合以上所述的全部意見,代理人認為:離婚行政登記的行政相對人為夫妻雙方,作出離婚登記的具體行政行為就是給雙方發(fā)放《離婚證》;本案中具體行政行為作出之日應該是指載明具體行政行為的證件也就是《結婚證》向申請離婚登記的行政相對人即夫妻雙方送達之日。簽收時間不一致的,作出離婚行政登記的時間應當以在后簽收行政相對人在簽收回執(zhí)上標柱的簽收時間為準;簽收《離婚證》的行政相對人在簽收回執(zhí)上的簽收應該是實質的簽收而非形式的簽收。被他人以他人名義代領或者他人以申請人名義冒領的均不應視為對申請人的送達;僅對一方發(fā)放《離婚證》而另一方未取得《離婚證》應當視為離婚登記行政行為尚未完成。不能將一方領取《結婚證》的時間視為另外一方訴訟時效起算點的“具體行政行為作出時”,不能對未實際領取《離婚證》的一方起算起訴期限。何況本案中并未出現(xiàn)簽收回執(zhí)單用于證明簽收“離婚證”的時間。因此,本案中申請人的起訴未超過最長訴訟時效,一、二審裁定以本案超出訴訟時效為由駁回申請人的訴訟請求錯誤,依法應當予以糾正。因此,代理人特懇請貴院撤銷原一、二審裁定,并裁定再審本案。另鑒于本案已經從2008年走到今年走了長達七年的時間,與之相關聯(lián)的交通肇事案附帶民事賠償部分及與身份關系掛鉤的繼承糾紛案均已中止訴訟達十年,為能盡快正確的審理本案,代理人建議直接由貴院提審按照二審程序審理并作出正確的判決,確認婚姻登記行為違法并予以撤銷,以減少當事人的訟累。以上代理意見謹供貴院參考代理人:山西晉一律師事務所 劉鵬飛律師二0一五年七月三日第三篇:陳立峰秦皇島律師民間借貸代理詞審判長、審判員:我接受了原告劉一的委托作為其委托代理人參與本案訴訟,庭審前我們認真核實相關證據、查找法律根據,通過今天的法庭調查,對本案的事實有了清楚了解,現(xiàn)結合事實和法律發(fā)表如下代理意見:一、本案被告從原告處借款的事實十分清楚2013年8月17日秦皇島市公安局工作人員對被告進行詢問時,被告明確回答“通過我給梁二兩萬元錢,這錢不是我的,是俺單位劉三的,2012年他分兩次給我”、“這錢是劉三的”。兩份證人證言也對此予以印證,各份證據之間形成有效鏈條,均證實這樣的事實:2012年原告分兩次借給被告20130元錢。此外,根據原被告共同確認,被告于2013年償還3000元,下余1700
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