【文章內容簡介】 法的有關規(guī)則；而要約收購一般直接適用《證券法》，各國證券立法中也都把要約收購作為規(guī)制的重點。12為提供了一個新案例”從而大受推崇。而自1997年至2000年8月，是上市公司收購活動的頻繁進行時期，收購事件層出不窮，協(xié)議收購成為控股權轉讓的主要方式。據不完全統(tǒng)計，截至到1998年12月，我國共發(fā)生協(xié)議收購4400余起。2000年8月至2002年6月，我國暫停國有股向非國有協(xié)議轉讓的審核，這期間的協(xié)議轉讓案例自然也就比較少。2002年6月23日后，國有股協(xié)議轉讓工作再度恢復，新一輪的上市公司協(xié)議收購又呈風起云涌之勢。二、我國協(xié)議收購的立法概況我國最早關于上市公司協(xié)議收購的系統(tǒng)規(guī)定是1993年4月國務院頒布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第四章和中國證監(jiān)會頒布的《公開發(fā)行股票公司信息披露實施細則》第五章，前者的主要內容是禁止自然人對上市公司控股和收購；持股比例達５％以上的股東，每 增加或減少２%時的報告義務；股東持股達３０%后的大股東的強制性全面要約收購義務；要約收購的具體規(guī)則等。該條例沒有規(guī)定協(xié)議收購制度。后者主要規(guī)定了上市公司收購報告書應具備的內容。其后，1998年12月29日通過的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱舊《證券法》，即2005年12月27日修改前的《證券法》）第78條規(guī)定：“上市公司收購可以采取要約收購或者協(xié)議收購的方式?！痹摋l文肯定了協(xié)議收購的合法地位，是我國立法的一大進步。但它與1994年7月1日起實施的《中華人民共和國公司法》（簡稱舊《公司法》，即2005年修改前的公司法）的第144條相沖突，該條規(guī)定：“股東轉讓其股份，必須在依法設立的證券交易場所進行?！倍鴧f(xié)議收購是由收購人在交易場所以外與目標公司的股東私下協(xié)商，達成股權轉讓協(xié)議，從而完成收購行為的。而根據舊《公司法》第144條規(guī)定，在證券交易場所之外的任何轉讓股份行為均是不允許的，這顯然排除了協(xié)議收購的合法性。這導致了舊《證券法》與舊《公司法》這兩部法律的沖突。針對協(xié)議收購，舊《證券法》僅有短短的兩條規(guī)定。②中國證監(jiān)會于2002年9月28日頒布了《上市公司收購管理辦法》，該《辦法》除確認了要約收購與協(xié)議收購方式的合法性外，又新增了通過證券交易所的集中競價交易方式（筆者稱之為“公開市場購買”）。該辦法針對協(xié)議收購也有不少創(chuàng)新之處，譬如，明確規(guī)定了協(xié)議收購也可以適用于掛牌交易的股票（即流通股），這樣就突破了以往協(xié)議收購只適用于非流通性的國家股和法人股的思維定勢；規(guī)定了協(xié)議收購人持有目標公司30%股份后若繼續(xù)進行收購的，要適用強制性要約收購制度（除非獲得中國證監(jiān)會的豁免）等。其實，該辦法允許協(xié)議收購流通股的規(guī)定是與舊《證券法》相違背的，舊證券法第32條規(guī)定：“經依法核準的上1市交易股票、公司債券及其它證券，應當在證券交易所掛牌交易?！钡?3條第一款規(guī)定：“證 券在證券交易所掛牌交易，應當采用公開的集中競價的交易方式”。根據該規(guī)定，上市公司流通股的轉讓只能采用在證券交易所集中競價的方式，排除了協(xié)議轉讓流通股的合法性。2005年10月27日修訂后的《證券法》（以下簡稱新《證券法》）有效的解決了這個問題，新證券法第40條規(guī)定：“證券在證券交易所上市交易，應當采用公開的集中交易方式或國務院證券監(jiān)督管理機構批準的其它方式”，根據該規(guī)定，協(xié)議收購方式顯然是“國務院證券監(jiān)督管理機構批準的其它方式”，這樣，協(xié)議收購上市公司流通股就有了合法依據。2005年12月27日修訂后的新《公司法》也默認了協(xié)議收購的合法性。①新《證券法》只有短短的四條專門針對協(xié)議收購作了規(guī)定，但是，要約收購的某些規(guī)則對協(xié)議收購也應當是適用的。我國目前調整協(xié)議收購的法律、法規(guī)主要是：《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》、《股份發(fā)行與交易管理暫行條例》、《上市公司收購管理辦法》、《公開發(fā)行股票公司信息披露實施細則》、《上市公司股東持股變動管理辦法》、《股 份有限公司國有股權管理暫行辦法》、《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》、《上市公 司非流通股股份轉讓業(yè)務辦理規(guī)則》、《關于加強對上市公司非流通股協(xié)議轉讓活動規(guī)范管理 的通知》等等。第三章上市公司協(xié)議收購的基本原則及法律程序.....................14第一節(jié)協(xié)議收購的基本原則.......................14一、目標公司股東平等待遇原則......................14二、信息充分披露原則........................15三、保護中小股東利益原則.......................16第二節(jié)協(xié)議收購的法律程序.......................16一、協(xié)議收購非流通股的程序...................16二、協(xié)議收購流通股的特殊程序......................24第二節(jié)信息披露制度一、披露義務方披露義務方，又稱披露義務主體，是指在協(xié)議收購中哪些人負有信息披露義務。在美國，判例先是確立了“知情人”規(guī)則，即凡是知悉內幕信息的人都負有披露義務。后來又確立了“公開或戒絕”(discloseorabstainrule)規(guī)則，即知情人應公開其知悉的內幕信息，否則禁止利用該信息進行交易。在這個規(guī)則中，知情人所承擔的是一種不真正義務，即如果他遵從“戒絕”則不負披露義務。然而，對某些知情人而言，他們所承擔的是一種無條件的真正的披露義務。具體到協(xié)議收購，本人認為承擔這種真正披露義務的主體應包括:協(xié)議收購的持股一方、上市公司、收購方。其中負主要披露義務的是持股方，這是因為:在我國，協(xié)議收購的標的主要是在各上市公司處于控股地位的國家股和法人股。一般而言，控股股東基于“資本多數決”規(guī)則而對公司享有全面的控股利益，這是中小般東所不享有的。因此法律常常規(guī)定控股股東對中小股東負有注意和忠實義務并以此作為控股利益的對價。就協(xié)議收購而言，披露有關信息以便中小股東知悉是控股股東履行此種義務的最起碼的要求:另外，協(xié)議收購是個別交易人之間的行為，法律似沒有充分理由責令協(xié)議收購人負有與要約收購人一樣的義務。國家股、法人股不上市流通，卻能給證券市場帶來巨大震蕩，流通股東(通常以中小股東居多)自然非常關心非流通股的動向，若法律不能保證流通股東從正常渠道獲得非流通股的信息，將不利于市場公平交易理念的形成，同時也有悖于中小股東的信賴利益。協(xié)議收購對國家股、法人股而言是其價值變現(xiàn)的契機，根據“享有利益者承擔義務”的理念，被收購的持股者承擔披露義務也是其應盡的法律義務。二、大股東的持股報告義務大量持股往往是收購的前兆，如果某個公司的股東持有公司股票達到特定比例，就有可能進一步謀取公司控股權?！蹲C券法》就要求其向公司及社會公眾公開披露其持股情況，其目的是為潛在的目標公司的股東及公司管理部門建立早期的預警機制，向他們發(fā)出警告，使其對可能發(fā)生的公司收購活動提高警覺避免做出不明智的投資決策。有關權益披露的規(guī)定使得收購人難以在公開其收購意向之前秘密積累目標公司股份，從而保護了證券市場上缺乏經驗和信息的中小股東。美國《威廉姆斯法》13D條款規(guī)定:當一個人取得一家公司發(fā)行在外的股權證券5%以上的受益所有權時，必須在持股達到5%后10日內向證券交易委員會(SEC)填報表格13D，并須分送發(fā)行人和該種股權證券掛牌交易的交易所。13D表格要求披露的主要內容是:所購股票或股權證券的名稱、種類，該股票發(fā)行人的名稱及主要管理機構所在地。申報人的身份及背景資料，包括其職業(yè)、國籍、犯罪記錄以及違反證券法規(guī)的記錄使用的購股資金或其他對價的數量及來源，如果需要貸款，應提供貸款人的名單。購股的目的:包括對公司的未來經營發(fā)展計劃，尤其是有無將公司兼并、重組或解體的計劃。