【文章內容簡介】 在，醫(yī)院也沒有向患者披露白內障超聲乳化手術的實際組織者不是醫(yī)院、大部分醫(yī)療費用由上海某公司收取等事實，也就是說，患者主觀上并未認識到自己與上海某科技貿易公司產生了某種關系。但是，由于上海某科技貿易公司在事實上參與了對患者進行診治的行為，也從中獲得了收益，因此，該公司應該對患者的損害承擔賠償責任，患者可以以該公司實施了侵害患者權利的行為，是共同侵權人為由，要求該公司給予賠償。“走穴”的醫(yī)生徐某應該承擔什么責任在本案中，具體為患者實施手術的人是上海某醫(yī)院的徐醫(yī)生，徐醫(yī)生既不是宿州市立醫(yī)院的醫(yī)生，也不是上海某科技貿易公司的工作人員，他對患者實施手術的行為，能否導致患者與徐醫(yī)生之間產生醫(yī)患關系呢？根據(jù)我國法律規(guī)定，醫(yī)生行醫(yī)必須取得首先通過醫(yī)師資格考試，取得醫(yī)師資格并經執(zhí)業(yè)注冊成為執(zhí)業(yè)醫(yī)師后，才能在獲得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》的醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)。根據(jù)本案情況，徐醫(yī)生是上海某醫(yī)院的醫(yī)師，按規(guī)定只能在上海某醫(yī)院執(zhí)業(yè)。如果要到宿州市立醫(yī)院開展手術，徐醫(yī)生應該按照《醫(yī)師外出會診管理暫行規(guī)定》的要求，經上海某醫(yī)院批準后。顯然，徐醫(yī)生通過上海某科技貿易公司到宿州設立醫(yī)院行醫(yī)的行為，首先在程序上就違反了相關法規(guī)規(guī)定。盡管徐醫(yī)生的行為違反了醫(yī)生外出會診的管理規(guī)定，但是，該行為在法律上并不能導致徐醫(yī)生和患者之間建立醫(yī)患關系。在我國，有權向社會提供醫(yī)療服務的主體只能是依法設立的醫(yī)療機構，醫(yī)生必須在醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)才能行醫(yī)，因此，法律上實施醫(yī)療行為的主體是醫(yī)療機構，醫(yī)生看病、做手術等行為只是履行職務的行為，其實質是作為醫(yī)療機構的代表實施醫(yī)療行為，由此導致的后果，也應該由醫(yī)療機構承擔。因此，在本案中，徐醫(yī)生并不是醫(yī)患關系中的主體，患者不應該找徐醫(yī)生賠償。當然，徐醫(yī)生未經批準外出行醫(yī)的行為，違反了有關法規(guī)對執(zhí)業(yè)醫(yī)師的管理規(guī)定，所以主管部門有權根據(jù)規(guī)定吊銷其執(zhí)業(yè)資格?！痉l鏈接】《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失。第一百一十九條侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用。第一百三十條二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十四條醫(yī)師經注冊后，可以在醫(yī)療、預防、保健機構中按照注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍執(zhí)業(yè)，從事相應的醫(yī)療、預防、保健業(yè)務。未經醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動。第三十七條醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告或者責令暫停六個月以上一年以下執(zhí)業(yè)活動；情節(jié)嚴重的，吊銷其執(zhí)業(yè)證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）違反衛(wèi)生行政規(guī)章制度或者技術操作規(guī)范，造成嚴重后果的；（二）由于不負責任延誤急?；颊叩膿尵群驮\治，造成嚴重后果的；（三）造成醫(yī)療責任事故的；（四）未經親自診查、調查，簽署診斷、治療、流行病學等證明文件或者有關出生、死亡等證明文件的；（五）隱匿、偽造或者擅自銷毀醫(yī)學文書及有關資料的；（六）使用未經批準使用的藥品、消毒藥劑和醫(yī)療器械的；（七）不按照規(guī)定使用麻醉藥品、醫(yī)療用毒性藥品、精神藥品和放射性藥品的；（八）未經患者或者其家屬同意，對患者進行實驗性臨床醫(yī)療的；（九）泄露患者隱私，造成嚴重后果的；（十）利用職務之便，索取、非法收受患者財物或者牟取其他不正當利益的；（十一）發(fā)生自然災害、傳染病流行、突發(fā)重大傷亡事故以及其他嚴重威脅人民生命健康的緊急情況時，不服從衛(wèi)生行政部門調遣的；（十二）發(fā)生醫(yī)療事故或者發(fā)現(xiàn)傳染病疫情，患者涉嫌傷害事件或者非正常死亡，不按照規(guī)定報告的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》，以法人名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業(yè)法人應當承擔民事責任?！夺t(yī)療機構管理條例》第十五條醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)，必須進行登記，領取《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》。第二十三條《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》不得偽造、涂改、出賣、轉讓、出借。第二十四條任何單位或者個人，未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》，不得開展診療活動。第二十五條醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)，必須遵守有關法律、法規(guī)和醫(yī)療技術規(guī)范。第二十八條醫(yī)療機構不得使用非衛(wèi)生技術人員從事醫(yī)療衛(wèi)生技術工作?！夺t(yī)師外出會診管理暫行規(guī)定》第二條本規(guī)定所稱醫(yī)師外出會診是指醫(yī)師經所在醫(yī)療機構批準，為其他醫(yī)療機構特定的患者開展執(zhí)業(yè)范圍內的診療活動。醫(yī)師未經所在醫(yī)療機構批準，不得擅自外出會診。第四條醫(yī)療機構在診療過程中，根據(jù)患者的病情需要或者患者要求等原因，需要邀請其他醫(yī)療機構的醫(yī)師會診時，經治科室應當向患者說明會診、費用等情況，征得患者同意后，報本單位醫(yī)務管理部門批準；當患者不具備完全民事行為能力時，應征得其近親屬或者監(jiān)護人同意。第五條邀請會診的醫(yī)療機構（以下稱邀請醫(yī)療機構）擬邀請其他醫(yī)療機構（以下稱會診醫(yī)療機構）的醫(yī)師會診，需向會診醫(yī)療機構發(fā)出書面會診邀請函。內容應當包括擬會診患者病歷摘要、擬邀請醫(yī)師或者邀請醫(yī)師的專業(yè)及技術職務任職資格、會診的目的、理由、時間和費用等情況，并加蓋邀請醫(yī)療機構公章。第二十條醫(yī)師違反第二條、第七條規(guī)定擅自外出會診或者在會診中違反第十七條規(guī)定的，由所在醫(yī)療機構記入醫(yī)師考核檔案；經教育仍不改正的，依法給予行政處分或者紀律處分。醫(yī)師外出會診違反《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》有關規(guī)定的，按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十七條處理?！景咐?】與夫爭執(zhí)賭氣喝下除草劑，患者身亡醫(yī)院承擔過錯責任【問題提示】不構成醫(yī)療事故但能夠認定醫(yī)療機構存在民事過錯的糾紛，醫(yī)療機構應當承擔民事責任?！景盖榻榻B】老周和妻子張某結婚12年，感情一直很好。在妻子的支持下，老周到縣城做起了生意。5年前，他開始搞建筑公司，由于老周講信用、工程質量過關、人緣也好，生意是越做越紅火。很快，老周在縣城的高檔小區(qū)買了套商品房，把妻子從老家接到自己身邊，一方面照顧上學的兒子，另一方面也幫助老周的公司做些內部的管理工作。兩年前，由于老周的母親也從老家來到縣城，為了照顧生病的母親，老周和妻子商量后，決定妻子不再工作，回家全力照顧家庭。隨著生意越做越大，老周也越來越忙，在家待的時間更是越來越少，很少陪伴妻子。張某雖說做了全職太太，還有保姆幫忙，但整天要照顧年邁生病、脾氣古怪的婆婆和正準備小學畢業(yè)考試的兒子，壓力一點也不少，加上和老周有時難得見上一面，有苦也沒地方傾訴，難免有些抱怨。這天早上，張某和老周又為婆婆的事爭執(zhí)了幾句，老周忙著上班，匆匆離開了。老周走后，張某正要出門，婆婆又罵了她幾句。張某在家大哭了一場后，賭氣喝下一瓶準備帶給老家妹妹的除草劑。婆婆頓時手足無措，倒是保姆比較機靈，趕緊給老周打了電話。老周立即將妻子送至縣第二人民醫(yī)院救治。入院時患者張某神智清醒，雙肺呼吸音粗糙，其他未見明顯異常。醫(yī)院診斷為：除草劑中毒，有機磷中毒，并給予其清水洗胃、輸液、抗感染、吸氧等相關治療。第3天上午7時30分，張某出現(xiàn)頸部變粗、皮下氣腫等癥狀。縣二院遂將其轉入市第一人民醫(yī)院急診，后轉入該院普外科繼續(xù)救治。市一院診斷為：急性腹膜炎，上消化道穿孔，廣泛性皮下氣腫，行腹部探查術。手術后將張某轉入胸外科，行雙胸腔閉式引流術。當晚6時，轉入特護病房實施呼吸機輔助呼吸、胸骨上切跡皮下切開排氣術等綜合治療，但張某病情進一步加重，最終呈多臟器功能衰竭，于當天晚上22點搶救無效死亡。張某死后，老周訴至一審法院，要求判令市一院和縣二院共同賠償其醫(yī)療費、喪葬費、交通費、誤工費、精神損害賠償金等。一審期間，經縣二院申請，一審法院委托市醫(yī)學會進行了醫(yī)療事故技術鑒定。市醫(yī)學會作出《醫(yī)療事故技術鑒定書》，鑒定結論為“本病例屬于醫(yī)療事故，醫(yī)方承擔次要責任”，認為縣二院在此次事故中負主要責任，市一院負輕微責任。縣二院不服，提出重新鑒定的申請。經一審法院委托，省醫(yī)學會作出《醫(yī)療事故技術鑒定書》，認為不構成醫(yī)療事故，但縣二院和市一院在診治過程中均存在未能及時履行告知義務的過錯。根據(jù)這一鑒定結論，市人民法院經審理認為：對省醫(yī)學會鑒定結論的證明力應予以確認，本案中醫(yī)院的醫(yī)療行為雖不構成醫(yī)療事故，但存在未及時履行告知義務的醫(yī)療過錯，應對患者給予適當賠償，故遂判決市一院賠償原告所主張醫(yī)藥費、醫(yī)療費、精神損害撫慰金的10%?！景咐u析】在最高人民法院《關于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》下發(fā)前，醫(yī)療事故責任與醫(yī)療過錯責任的關系，在醫(yī)療糾紛處理實務中一直是個熱點和焦點問題，也是爭論比較多的問題。上述通知頒布后，在法理上以及司法實踐中處理醫(yī)療糾紛時均一致認可了如下觀點：不構成醫(yī)療事故的醫(yī)療行為，如果醫(yī)院存在醫(yī)療過錯，也應該按照過錯的程度對患者給予賠償。這個判例的判決，正是采納了上述觀點。下面，從三個方面分析這個案例：國務院頒布、自2002年9月1日生效的《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱“條例”）規(guī)定，所謂醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。根據(jù)對患者人身造成的損害程度，醫(yī)療事故分為四級，分別是一級、二級、三級、四級，一級醫(yī)療事故造成的后果最為嚴重，其他各級依次遞減，四級最輕。對是否構成醫(yī)療事故的認定，在程序上必須按照條例規(guī)定進行醫(yī)療事故技術鑒定，鑒定由負責醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會組織。如果當事人對首次醫(yī)療事故技術鑒定的結論不服，還可以限期向醫(yī)療機構所在地衛(wèi)生行政主管部門申請再次鑒定。經鑒定醫(yī)療機構的醫(yī)療行為構成醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構應該按照條例的規(guī)定，對患者承擔賠償責任，這種責任法律上稱為“醫(yī)療事故賠償責任”。除此之外，對造成醫(yī)療事故的醫(yī)院和醫(yī)生，衛(wèi)生行政管理部門有權根據(jù)條例的規(guī)定給予行政處罰，因而，行政處罰也是醫(yī)療機構在造成醫(yī)療事故后必須承擔的法律責任。本案中，老周在法院審理他與市一院和縣二院的醫(yī)療糾紛過程中申請醫(yī)療事故鑒定，符合條例的規(guī)定。讀者可能也注意到了，在法院認定醫(yī)院的醫(yī)療行為不構成醫(yī)療事故的同時，仍然根據(jù)醫(yī)療事故鑒定書中的對市一院存在“未履行告知義務”這一過錯的認定，判決市一院承擔相應的賠償責任。因此，我們很有必要再簡單了解一下醫(yī)療過錯。一般認為，醫(yī)療過錯主要是指醫(yī)務人員在診療過程中違反應盡注意義務的行為，這種注意義務一方面來源于醫(yī)療機構與患者的約定（比如患者簽署的手術同意書、醫(yī)療機構通過公告等方式向所有來院患者作出的承諾，等等），另一方面來源于法律的規(guī)定。一般認為，規(guī)定醫(yī)院注意義務的法律主要是醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范等。醫(yī)療機構在存在醫(yī)療過錯的情況下，依法應該承擔的責任，稱之為“醫(yī)療過錯責任”。在醫(yī)療糾紛的處理中，尤其是訴訟中，由于法官的知識局限，一般情況下會通過醫(yī)療過錯司法鑒定程序來確認醫(yī)院在診療護理過程中是否存在醫(yī)療過錯。因此，醫(yī)療過錯的司法鑒定結果成為影響醫(yī)療糾紛案件中當事人權利義務的一個非常重要的因素：醫(yī)院希望通過鑒定來證明自己沒有過錯，以免除責任；患者希望通過鑒定來證明醫(yī)院存在過錯，并以此要求醫(yī)院承擔責任。從本案中，我們也看到，正是由于醫(yī)療事故鑒定書中確認了市一院存在未履行告知義務的過錯，老周才獲得了一部分賠償。法律上，醫(yī)療事故損害賠償責任與醫(yī)療過錯損害賠償責任無論是在法律適用、醫(yī)療鑒定，還是賠償項目、計算方法和賠償數(shù)額等各方面，均有很大不同。第一，在法律適用方面，審理醫(yī)療過錯損害賠償案件適用《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的有關規(guī)定；而審理醫(yī)療事故損害賠償案件則適用《醫(yī)療事故處理條例》及配套的法規(guī)文件。第二，在醫(yī)療鑒定方面。醫(yī)療過錯損害賠償案件需要進行司法鑒定，醫(yī)療事故損害賠償案件一律需要醫(yī)療事故技術鑒定。由此，醫(yī)療過錯司法鑒定和醫(yī)療事故鑒定在程序、鑒定主體等各方面，均存在不同的規(guī)定。在本案中，患者的丈夫周某申請的就是醫(yī)療事故鑒定。第三，在損害賠償方面。醫(yī)療過錯損害賠償項目根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，包括12項；醫(yī)療事故損害賠償項目根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》為11項。此外，在考慮賠償系數(shù)方面，醫(yī)療過錯損害賠償一般要考慮過失參與度、責任程度、損害結果、因果關系、收入差異等因素；而醫(yī)療事故損害賠償主要結合醫(yī)療機構的責任程度、原發(fā)疾病、事故等級等因素，確定賠償金額。第四，在責任性質方面。醫(yī)療過錯責任是民事責任，而發(fā)生醫(yī)療事故除承擔民事賠償責任外，構成醫(yī)療事故的醫(yī)療機構和醫(yī)生還有可能承擔行政責任。涉及醫(yī)療過錯損害賠償責任與醫(yī)療事故損害賠償責任之間的區(qū)別，在本書第三章和第四章中，讀者會接觸到其他不同類型的案件，它們與本案相比，在由誰提出鑒定、提出的鑒定種類（是醫(yī)療事故鑒定還是醫(yī)療過錯鑒定）等各方面均存在不同，這主要是由案件的具體情況以及誰承擔舉證責任來確定的。如果讀者在現(xiàn)實生活中碰到具體的醫(yī)療糾紛，應該根據(jù)案件的具體情況，確定如何追究醫(yī)療機構的責任。此外，需要提醒的是，本案中雖然老周要求的是進行醫(yī)療事故鑒定，但法院卻判決醫(yī)療機構承擔醫(yī)療過錯責任。實際處理案件時，我們還是建議根據(jù)原告要求醫(yī)療機構承擔的責任形式來申請司法鑒定。【法條鏈接】《中華人民共和國民法通則》第一百零六條公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。第一百一十條對承擔民事責任的公民、法人需要追究行政責任的，應當追究行政責任；構成犯罪的，對公民、法人的法定代表人應當依法追究刑事責任。第一百一十九條侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產建設兵團分院：200