【文章內(nèi)容簡介】 當(dāng)競爭行為的需要。第四 《反不正當(dāng)競爭法》在不少方面沒有反映國際競爭法制的發(fā)展趨勢，沒有體現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法的應(yīng)有特點。目前看來，《反壟斷法》已經(jīng)對這些行為作了更明確、更完整和更合乎邏輯的規(guī)定。例如，《反壟斷法》第17條第2項和第5項分別規(guī)定的掠奪性定價和搭售是需要以行為主體具有市場支配地位為前提的，而《反不正當(dāng)競爭法》第11條和12條分別規(guī)定的掠奪性定價和搭售則沒有規(guī)定這樣一個前提，因而在實踐中就難以操作或者容易出現(xiàn)不合理的情形。如果不對《反不正當(dāng)競爭法》及時作出修訂，那么在《反壟斷法》實施后，同樣的行為就存在適用哪個法律的尷尬。即使按照處于同一位階的法律后法優(yōu)于前法的原則來處理，但由于這時《反不正當(dāng)競爭法》的實質(zhì)內(nèi)容已支離破碎，且其規(guī)定本身已經(jīng)嚴(yán)重不能適應(yīng)實際需要，對其進(jìn)行全面修改也是勢在必行。（三）修訂《反不正當(dāng)競爭法》以促進(jìn)我過競爭法體系的協(xié)調(diào)完善既然《反不正當(dāng)競爭法》存在明顯的問題，而且其在《反壟斷法》出臺后呈現(xiàn)出明顯的不協(xié)調(diào)，因此當(dāng)務(wù)之急應(yīng)是抓住《反壟斷法》頒行的契機(jī)，對現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行修訂，以促進(jìn)我國競爭法體系的協(xié)調(diào)。擴(kuò)大《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的主體范圍，將《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的主體由原來的經(jīng)營者擴(kuò)大到一切從事市場交易活動的主體(組織和個人)。根據(jù)我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》，其主體被界定為“經(jīng)營者”，即“從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人”。但是，這里存在從不同角度對“經(jīng)營者”進(jìn)行理解的問題，即可以分別從主體資格的角度和從行為的角度進(jìn)行界定。若依前一種理解，只有具有經(jīng)營(商品經(jīng)營和營利性服務(wù))的法定資格(權(quán)利能力)的人才可以成為經(jīng)營者。這樣，企業(yè)職工(如在侵犯商業(yè)秘密中)、單位的法定代表人或具體經(jīng)辦人(如在商業(yè)賄賂中)、無照經(jīng)營的人等就不能包括在內(nèi)。而這些主體恰恰又應(yīng)該受到反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制?？朔斗床徽?dāng)競爭法》的現(xiàn)有缺陷，將總則中的有關(guān)條款改造成一般條款，克服現(xiàn)有《反不正當(dāng)競爭法》的封閉性。我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》存在著明顯的封閉性的缺陷，而且這種缺陷不純粹是立法技術(shù)上的，而是立法指導(dǎo)思想上的，或者說是由立法指導(dǎo)思想引起的立法技術(shù)上的缺陷。這樣，執(zhí)法機(jī)關(guān)就可以依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款和第2款的公平和誠實信用等原則條款在被具體列舉的不正當(dāng)競爭行為之外去認(rèn)定其他不正當(dāng)競爭行為，將第2條真正改造成我國反不正當(dāng)競爭法的一般條款，從而大大增強(qiáng)該法的靈活性和適應(yīng)性，也可在一定程度上維持該法的穩(wěn)定性?？紤]到我國目前執(zhí)法人員的素質(zhì)隨執(zhí)法機(jī)關(guān)的級別高低而依次遞減的狀況，立法授予執(zhí)法機(jī)關(guān)在現(xiàn)有法律規(guī)定之外認(rèn)定其他不正當(dāng)競爭行為的權(quán)力就不應(yīng)是普遍的，而應(yīng)有級別限制，最好限定在中央一級，最多也只能放到省一級。增加列舉典型不正當(dāng)競爭行為的種類，并對各種具體列舉的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行細(xì)化。修訂《反不正當(dāng)競爭法》既需要將已由《反壟斷法》規(guī)定的那些具體壟斷行為剔除，又需要將現(xiàn)有《反不正當(dāng)競爭法》中沒有具體規(guī)定，但在市場上表現(xiàn)突出、危害嚴(yán)重、現(xiàn)實中亟須禁止的那些不正當(dāng)競爭行為作補(bǔ)充列舉。與此同時，還需要對具體列舉的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，以增強(qiáng)法律規(guī)定的實用性和可操作性。這與前面主張規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的一般條款以增加認(rèn)定的靈活性是并行不悖的。在這方面，注意結(jié)合國際上有關(guān)立法的最新進(jìn)展，盡可能借鑒、吸收一些合理的新規(guī)范，尤其是《WIPO1996年關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定》。強(qiáng)化行政執(zhí)法手段，完善法律責(zé)任制度，修訂《反不正當(dāng)競爭法》時需要增加必要的執(zhí)法措施，規(guī)定監(jiān)督檢查部門在對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行調(diào)查時，可以對涉案場所進(jìn)行檢查，可以對違法財物實施查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施。同時，針對不同的不正當(dāng)競爭行為重新規(guī)定處罰標(biāo)準(zhǔn)和幅度，增加新的處罰種類，加重違法行為人的法律責(zé)任。各國的實踐表明，制止不正當(dāng)競爭行為需要綜合運用民事的、行政的和刑事的制裁手段，讓從事不正當(dāng)競爭的行為人根據(jù)具體情況分別承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。隨著不正當(dāng)競爭行為在越來越多的國家已不單純被視為民事侵權(quán)行為，而同時被視為是一種危害市場競爭秩序的違法行為，因而行政責(zé)任在反不正當(dāng)競爭法中越來越受到重視。就是一些原先立法中未規(guī)定行政責(zé)任的國家，后來也在其他有關(guān)立法中增加了行政責(zé)任。我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》本來是重視行政責(zé)任的規(guī)定的，這構(gòu)成了該法的一個特色。但是，該法并沒有對掠奪性定價行為、搭售行為和詆毀商業(yè)信譽(yù)行為規(guī)定行政責(zé)任。而從近年來我國的行政執(zhí)法實踐來看，對這些行為規(guī)定行政責(zé)任是有必要的。此外，民事責(zé)任中的有關(guān)賠償?shù)囊?guī)定過輕，不能起到對違法行為人應(yīng)有的約束和制裁作用，對受害人也起不到補(bǔ)償之效果。修訂時應(yīng)當(dāng)加大對違法行為人的制裁力度，這有利于充分維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，更能有效地制止不正當(dāng)競爭行為。參考文獻(xiàn)：，《反壟斷法原則》，中國法制出版社，2002年3月出版 ，《競爭法研究》，中國大百科全書出版社，2004年6月出版 ，《各國反托拉斯法分析》，中國法制出版社，2005年6月出版 ，《王曉曄論反壟斷法》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2010年5月出版 ，《論經(jīng)濟(jì)法的法益目標(biāo)》，人民大學(xué)出版社，2002年2月出版第四篇：第六章 反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法第六章反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法第一節(jié)反壟斷法一、壟斷與反壟斷法概述（一）壟斷的概念與分類壟斷的概念。壟斷(英語：Monopoly)（或者稱賣者壟斷；臺灣通常譯獨占），一般指唯一的賣者在一個或多個市場，通過一個或多個階段，面對競爭性的消費者—與買者壟斷(Monopsony)剛剛相反。壟斷者在市場上，能夠隨意調(diào)節(jié)價格與產(chǎn)量（不能同時調(diào)節(jié)）。根據(jù)我國《反壟斷法》及相關(guān)法學(xué)理論，法律上關(guān)于壟斷的基本含義是指，壟斷主體在市場經(jīng)濟(jì)運行過程中進(jìn)行的排他性控制或?qū)κ袌龈偁庍M(jìn)行實質(zhì)性限制、妨礙公平競爭秩序的行為或狀態(tài)。法律意義上的壟斷具有兩個顯著的特征，即違法性和危害性。【壟斷產(chǎn)生的原因】(1)法律壁壘有些獨家經(jīng)營的特權(quán)是由法律所規(guī)定并受到法律保護(hù)的，專利權(quán)和版權(quán)便是法律特許的壟斷。為鼓勵創(chuàng)造發(fā)明，絕大多數(shù)國家制定有專利法，可見專利壟斷是由法律壁壘造成的。在某些場合下，政府授予某廠商獨家經(jīng)營的權(quán)利，如煙草公司。也有時政府經(jīng)過招標(biāo)競爭通過合同的形式授予獨家經(jīng)營的特權(quán)。(2)規(guī)模經(jīng)濟(jì)與自然壟斷如果某種產(chǎn)品需要大量固定設(shè)備投資，大規(guī)模生產(chǎn)可以使成本大大降低，那么，一個大廠商就可能成為該行業(yè)的惟一生產(chǎn)者。由一個大廠商供給全部市場需求時平均成本最低，兩個或兩個以上廠商在該市場上經(jīng)營就難以獲得利潤，這種情況下，該廠商就形成自然壟斷。(3)技術(shù)性與策略性壟斷如果除壟斷者外另無他人掌握某種生產(chǎn)技術(shù)或訣竅，該市場自然形成技術(shù)性壟斷，如可口可樂的配方。在既無技術(shù)壁壘又無法律壁壘的情況下，廠商通過高筑壁壘以確立或鞏固其壟斷地位，這便是策略性壟斷。(4)其他壁壘上述壁壘并沒有列盡全部因素，也不一定相互排斥。如廠商控制了某種原材料的供應(yīng)。凡是阻擋競爭者進(jìn)入市場的壁壘都是造成壟斷的原因?！竞x】壟斷（monopoly）一詞源于孟子“”。原指站在市集的高地上操縱貿(mào)易，后來泛指把持和獨占。中國自古稱壟斷為“榷”。古代中國的鹽、鐵、茶長期屬于官營之壟斷事業(yè)，因有暴利之故，國家一旦出現(xiàn)了財政危機(jī)，為貼補(bǔ)國用不足，必然實行禁榷制度。在資本主義經(jīng)濟(jì)里，壟斷指少數(shù)資本主義大企業(yè),為了獲得高額利潤,通過相互協(xié)議或聯(lián)合,對一個或幾個部門商品的生產(chǎn)、銷售和價格進(jìn)行操縱和控制。結(jié)合我國《反壟斷法》的規(guī)定，壟斷行為是指：排除、限制競爭以及可能排除、限制競爭的行為。壟斷行業(yè)就是行業(yè)或市場中只有一個廠商的情況。政治經(jīng)濟(jì)學(xué)書上指 少數(shù)資本主義企業(yè)憑借其控制的巨額資本，足夠的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模和市場份額，通過協(xié)定、同盟、聯(lián)合、參股等方法，操縱與控制一個或幾個部門的商品生產(chǎn)或流通，以獲取高額利潤。【產(chǎn)生】壟斷指少數(shù)大資本家為了共同控制某個或若干部門的生產(chǎn)、銷售和經(jīng)營活動，以獲取高額壟斷利潤而實行的一種聯(lián)合。又譯獨占。它是帝國主義最深厚的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，是帝國主義的 1 經(jīng)濟(jì)實質(zhì)。壟斷是從政府保護(hù)主義的自由競爭中成長起來的。在以自由競爭為基本特征的資本主義發(fā)展階段，資本主義企業(yè)為了攫取更多的剩余價值，必然會采取先進(jìn)的生產(chǎn)技術(shù)和科學(xué)的管理方法，實行生產(chǎn)的專業(yè)化和協(xié)作，提高勞動生產(chǎn)率；在激烈的競爭中，大企業(yè)往往憑借自己在經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢，不斷排擠和吞并中小企業(yè)，使生產(chǎn)資料、勞動力和勞動產(chǎn)品的生產(chǎn)日益集中于自己手中。同時，資本主義信用制度和股份公司的發(fā)展，突破了單個資本的局限，加速了資本集中的發(fā)展，從而也推動了生產(chǎn)集中的發(fā)展。生產(chǎn)和資本的集中發(fā)展到一定程度，則意味著企業(yè)數(shù)目減少，1個部門的大部分生產(chǎn)都集中在幾個或幾十個大企業(yè)手中，它們之間比較容易達(dá)成協(xié)議，共同操縱部門的生產(chǎn)和銷售，從而使壟斷的產(chǎn)生具有可能；由于少數(shù)大企業(yè)的存在，使中小企業(yè)處于受支配地位，少數(shù)大企業(yè)之間為了避免在競爭中兩敗俱傷，保證彼此都有利可圖，也會謀求暫時的妥協(xié)，達(dá)成一定的協(xié)議，從而使壟斷的產(chǎn)生具有必要性。自由競爭引起生產(chǎn)集中，生產(chǎn)集中發(fā)展到一定程度必然走向壟斷，是自由競爭的資本主義發(fā)展到壟斷資本主義階段的一般的、基本的規(guī)律。公元19世紀(jì)末20世紀(jì)初，壟斷已成為資本主義全部經(jīng)濟(jì)生活的基礎(chǔ)。一般認(rèn)為，壟斷的基本原因是進(jìn)入障礙，也就是說，壟斷廠商能在其市場上保持唯一賣者的地位，是因為其它企業(yè)不能進(jìn)入市場并與之競爭。產(chǎn)生壟斷的原因有三個：自然壟斷：生產(chǎn)成本使一個生產(chǎn)者比大量生產(chǎn)者更有效率。這是最常見的壟斷形式。資源壟斷：關(guān)鍵資源由一家企業(yè)擁有（如：無線電視的配音業(yè)）。行政性壟斷：政府給與一家企業(yè)排他性地生產(chǎn)某種產(chǎn)品或勞務(wù)的權(quán)利。此外也有由政府自行壟斷，稱為專賣?！窘M織形式】卡特爾；它是生產(chǎn)同類商品的資本主義大企業(yè)為了壟斷市場、羅取高額壟斷利潤，通過簽訂各種協(xié)定（如，劃分銷售區(qū)域、規(guī)定商品數(shù)量、確定商品銷售價格等）所組成的壟斷聯(lián)盟?！究ㄌ貭?Cartel)是一種正式的串謀行為，它能使一個競爭性市場變成一個壟斷市場，屬于寡頭市場的一個特例?？ㄌ貭栆詳U(kuò)大整體利益作為它的主要目標(biāo)，為了達(dá)到這一目的，在卡特爾內(nèi)部將訂立一系列的協(xié)議，來確定整個卡特爾的產(chǎn)量、產(chǎn)品價格，指定各企業(yè)的銷售額及銷售區(qū)域等。卡特爾常常是國際性的。例如歐佩克,卡特爾就是產(chǎn)油國政府間的一個國際協(xié)定，它在十多年間成功地將世界石油價格提高到遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于本來會有的水平。其他成功的提高了價格的國際卡特爾還有：在70年代中期，國際鋁礬土聯(lián)合會將鋁礬土價格提高到4倍；而一個秘密的國際鈾卡特爾提高了鈾的價格。一個被稱為水銀歐洲的卡特爾將水銀價格保持在接近于壟斷水平；而另一個國際卡特爾一直都壟斷著碘市場?？墒?，大多數(shù)卡特爾都沒能提高價格?！客欣?；它是由生產(chǎn)同類商品或者與該類商品有密切聯(lián)系的許多大企業(yè)聯(lián)合組成的，參加托拉斯的各企業(yè)在生產(chǎn)、商業(yè)、法律上都不再是獨立的生產(chǎn)經(jīng)營單位，由托拉斯組織懂 2 事會及其委員會任命的經(jīng)理統(tǒng)一全部經(jīng)營活動。【1879年首先在美國出現(xiàn)，如美孚石油托拉斯、威士忌托拉斯等。在社會主義國家，托拉斯是社會主義企業(yè)的組織形式之一。中國在1963年至1964年，中央工業(yè)交通部門先后試辦了煙草、鹽業(yè)、醫(yī)藥、橡膠、鋁業(yè)、汽車、紡織機(jī)械、地質(zhì)機(jī)械儀器等十二個托拉斯企業(yè)?！啃恋霞樱凰怯缮a(chǎn)同類商品的幾個大企業(yè)，為了高價銷售商品和低價購買原材料，通過簽訂共同銷售商品和采購原材料的協(xié)定而建立起來的壟斷組織?！拘恋霞邮窃?9世紀(jì)末20世紀(jì)初產(chǎn)生的。當(dāng)時在歐洲一些國家都出現(xiàn)了辛迪加。德國的許多辛迪加是由卡特爾發(fā)展而來的。在1905年的 385個工業(yè)卡特爾中，約有200個已具有辛迪加性質(zhì)。辛迪加在德國經(jīng)濟(jì)中的壟斷地位也是明顯的。1893年成立的萊茵－威斯特法倫采煤辛迪加，1909年在多特蒙德地區(qū)生產(chǎn)了8500萬噸煤，而其他所有局外企業(yè)的生產(chǎn)量不過420萬噸（％）；1913年1月，％，占全德煤炭總產(chǎn)量的54％。在當(dāng)時，鋼鐵辛迪加的生產(chǎn)在全國鋼鐵總產(chǎn)量中所占比重已上升到43～44％?！靠挡啥鳎核歉鞣N壟斷組織形式出現(xiàn)較晚，但更復(fù)雜的一個壟斷組織。它是一兩個實力強(qiáng)大的壟斷企業(yè)為核心，把跨部門的、不同行業(yè)的許多大企業(yè)聯(lián)合起來，組成一個壟斷集團(tuán)，居于統(tǒng)治地位的是作為核心的大工業(yè)企業(yè)或大銀行。【在資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展史上，康采恩到19世紀(jì)末、20世紀(jì)初才在主要資本主義國家先后形成。它的產(chǎn)生和發(fā)展，控制著經(jīng)濟(jì)、政治、文化以及社會生活的各個方面，充分體現(xiàn)了壟斷資本主義時期銀行資本與工業(yè)資本融合為金融資本的重要特點。第二次世界大戰(zhàn)以后，在主要資本主義國家中，壟斷組織日益向綜合多樣化發(fā)展，康采恩也有了諸如實力增強(qiáng)、對國家的控制和利用加強(qiáng)、家族色彩淡化等一系列的變化。它已成為最突出、最典型和占優(yōu)勢地位的壟斷組織形式。日本在第二次世界大戰(zhàn)之前存在的各大康采恩集團(tuán)也被稱為財閥，比較有名的有三井、三菱、住友、安田等等。在2000年左右，中國和日本開始出現(xiàn)的各種“控股公司”以及“集團(tuán) 3 總公司”，也被認(rèn)為屬于康采恩壟斷?！俊疚：Α恳?，壟斷破壞了人類進(jìn)步與生存的競爭機(jī)制。后果就是導(dǎo)致種族的消亡。動物學(xué)家們研究統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，在所有滅絕，或瀕臨滅絕的動物中，一夫一妻制是這些動物的特點；在現(xiàn)在生活的鳥類中，它們巢中所孵化的蛋中有30%和現(xiàn)在的雄鳥沒有任何血緣關(guān)系；雄性鈴羊通過打斗來爭奪交配的權(quán)力和控制種群的權(quán)力，這些都是為了動物種群的發(fā)展；作為世界上的高級動物人類，早就懂得近親結(jié)婚的危害，后來還通過立法的形式避免近親通婚；多數(shù)宗教中的法典都嚴(yán)禁近親結(jié)婚；二，壟斷并殺死對手是自取滅亡的行為，更是比動物還愚蠢的行為；非洲獅子在獵殺角馬的過程中，通常只對疾病的，弱小的下手；食蟻獸發(fā)現(xiàn)白蟻巢時，只是吃掉少部分巢中的公蟻，而且并不破壞白蟻巢；動物還懂得，對手全部死亡，就預(yù)示自己將要滅亡。但是，人類在短期的個人，集團(tuán)利益的爭奪中，卻無情的殺死所有的反對者；他們甚至連動物都不如，甚至比動物還殘忍；壟斷與競爭天生是一對矛盾，由于缺少競爭壓力和發(fā)展動力，加之缺乏有力的外部制約監(jiān)督機(jī)制，壟斷性行業(yè)的服務(wù)質(zhì)量往往難以令人滿意，經(jīng)常會違背市場法則、侵犯消費者公平交易權(quán)和選擇權(quán)。這是一條規(guī)律，中國與外國都一樣。價格壟斷