【文章內(nèi)容簡介】 當(dāng)競爭行為的需要。第四 《反不正當(dāng)競爭法》在不少方面沒有反映國際競爭法制的發(fā)展趨勢，沒有體現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法的應(yīng)有特點(diǎn)。目前看來，《反壟斷法》已經(jīng)對這些行為作了更明確、更完整和更合乎邏輯的規(guī)定。例如，《反壟斷法》第17條第2項(xiàng)和第5項(xiàng)分別規(guī)定的掠奪性定價(jià)和搭售是需要以行為主體具有市場支配地位為前提的，而《反不正當(dāng)競爭法》第11條和12條分別規(guī)定的掠奪性定價(jià)和搭售則沒有規(guī)定這樣一個(gè)前提，因而在實(shí)踐中就難以操作或者容易出現(xiàn)不合理的情形。如果不對《反不正當(dāng)競爭法》及時(shí)作出修訂，那么在《反壟斷法》實(shí)施后，同樣的行為就存在適用哪個(gè)法律的尷尬。即使按照處于同一位階的法律后法優(yōu)于前法的原則來處理，但由于這時(shí)《反不正當(dāng)競爭法》的實(shí)質(zhì)內(nèi)容已支離破碎，且其規(guī)定本身已經(jīng)嚴(yán)重不能適應(yīng)實(shí)際需要，對其進(jìn)行全面修改也是勢在必行。（三）修訂《反不正當(dāng)競爭法》以促進(jìn)我過競爭法體系的協(xié)調(diào)完善既然《反不正當(dāng)競爭法》存在明顯的問題，而且其在《反壟斷法》出臺(tái)后呈現(xiàn)出明顯的不協(xié)調(diào)，因此當(dāng)務(wù)之急應(yīng)是抓住《反壟斷法》頒行的契機(jī)，對現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行修訂，以促進(jìn)我國競爭法體系的協(xié)調(diào)。擴(kuò)大《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的主體范圍，將《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的主體由原來的經(jīng)營者擴(kuò)大到一切從事市場交易活動(dòng)的主體(組織和個(gè)人)。根據(jù)我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》，其主體被界定為“經(jīng)營者”，即“從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人”。但是，這里存在從不同角度對“經(jīng)營者”進(jìn)行理解的問題，即可以分別從主體資格的角度和從行為的角度進(jìn)行界定。若依前一種理解，只有具有經(jīng)營(商品經(jīng)營和營利性服務(wù))的法定資格(權(quán)利能力)的人才可以成為經(jīng)營者。這樣，企業(yè)職工(如在侵犯商業(yè)秘密中)、單位的法定代表人或具體經(jīng)辦人(如在商業(yè)賄賂中)、無照經(jīng)營的人等就不能包括在內(nèi)。而這些主體恰恰又應(yīng)該受到反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制?？朔斗床徽?dāng)競爭法》的現(xiàn)有缺陷，將總則中的有關(guān)條款改造成一般條款，克服現(xiàn)有《反不正當(dāng)競爭法》的封閉性。我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》存在著明顯的封閉性的缺陷，而且這種缺陷不純粹是立法技術(shù)上的，而是立法指導(dǎo)思想上的，或者說是由立法指導(dǎo)思想引起的立法技術(shù)上的缺陷。這樣，執(zhí)法機(jī)關(guān)就可以依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款和第2款的公平和誠實(shí)信用等原則條款在被具體列舉的不正當(dāng)競爭行為之外去認(rèn)定其他不正當(dāng)競爭行為，將第2條真正改造成我國反不正當(dāng)競爭法的一般條款，從而大大增強(qiáng)該法的靈活性和適應(yīng)性，也可在一定程度上維持該法的穩(wěn)定性?？紤]到我國目前執(zhí)法人員的素質(zhì)隨執(zhí)法機(jī)關(guān)的級別高低而依次遞減的狀況，立法授予執(zhí)法機(jī)關(guān)在現(xiàn)有法律規(guī)定之外認(rèn)定其他不正當(dāng)競爭行為的權(quán)力就不應(yīng)是普遍的，而應(yīng)有級別限制，最好限定在中央一級，最多也只能放到省一級。增加列舉典型不正當(dāng)競爭行為的種類，并對各種具體列舉的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行細(xì)化。修訂《反不正當(dāng)競爭法》既需要將已由《反壟斷法》規(guī)定的那些具體壟斷行為剔除，又需要將現(xiàn)有《反不正當(dāng)競爭法》中沒有具體規(guī)定，但在市場上表現(xiàn)突出、危害嚴(yán)重、現(xiàn)實(shí)中亟須禁止的那些不正當(dāng)競爭行為作補(bǔ)充列舉。與此同時(shí)，還需要對具體列舉的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，以增強(qiáng)法律規(guī)定的實(shí)用性和可操作性。這與前面主張規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的一般條款以增加認(rèn)定的靈活性是并行不悖的。在這方面，注意結(jié)合國際上有關(guān)立法的最新進(jìn)展，盡可能借鑒、吸收一些合理的新規(guī)范，尤其是《WIPO1996年關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定》。強(qiáng)化行政執(zhí)法手段，完善法律責(zé)任制度，修訂《反不正當(dāng)競爭法》時(shí)需要增加必要的執(zhí)法措施，規(guī)定監(jiān)督檢查部門在對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行調(diào)查時(shí)，可以對涉案場所進(jìn)行檢查，可以對違法財(cái)物實(shí)施查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施。同時(shí)，針對不同的不正當(dāng)競爭行為重新規(guī)定處罰標(biāo)準(zhǔn)和幅度，增加新的處罰種類，加重違法行為人的法律責(zé)任。各國的實(shí)踐表明，制止不正當(dāng)競爭行為需要綜合運(yùn)用民事的、行政的和刑事的制裁手段，讓從事不正當(dāng)競爭的行為人根據(jù)具體情況分別承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。隨著不正當(dāng)競爭行為在越來越多的國家已不單純被視為民事侵權(quán)行為，而同時(shí)被視為是一種危害市場競爭秩序的違法行為，因而行政責(zé)任在反不正當(dāng)競爭法中越來越受到重視。就是一些原先立法中未規(guī)定行政責(zé)任的國家，后來也在其他有關(guān)立法中增加了行政責(zé)任。我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》本來是重視行政責(zé)任的規(guī)定的，這構(gòu)成了該法的一個(gè)特色。但是，該法并沒有對掠奪性定價(jià)行為、搭售行為和詆毀商業(yè)信譽(yù)行為規(guī)定行政責(zé)任。而從近年來我國的行政執(zhí)法實(shí)踐來看，對這些行為規(guī)定行政責(zé)任是有必要的。此外，民事責(zé)任中的有關(guān)賠償?shù)囊?guī)定過輕，不能起到對違法行為人應(yīng)有的約束和制裁作用，對受害人也起不到補(bǔ)償之效果。修訂時(shí)應(yīng)當(dāng)加大對違法行為人的制裁力度，這有利于充分維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，更能有效地制止不正當(dāng)競爭行為。參考文獻(xiàn)：，《反壟斷法原則》，中國法制出版社，2002年3月出版 ，《競爭法研究》，中國大百科全書出版社，2004年6月出版 ，《各國反托拉斯法分析》，中國法制出版社，2005年6月出版 ，《王曉曄論反壟斷法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2010年5月出版 ，《論經(jīng)濟(jì)法的法益目標(biāo)》，人民大學(xué)出版社，2002年2月出版第四篇：第六章 反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法第六章反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法第一節(jié)反壟斷法一、壟斷與反壟斷法概述（一）壟斷的概念與分類壟斷的概念。壟斷(英語：Monopoly)（或者稱賣者壟斷；臺(tái)灣通常譯獨(dú)占），一般指唯一的賣者在一個(gè)或多個(gè)市場，通過一個(gè)或多個(gè)階段，面對競爭性的消費(fèi)者—與買者壟斷(Monopsony)剛剛相反。壟斷者在市場上，能夠隨意調(diào)節(jié)價(jià)格與產(chǎn)量（不能同時(shí)調(diào)節(jié)）。根據(jù)我國《反壟斷法》及相關(guān)法學(xué)理論，法律上關(guān)于壟斷的基本含義是指，壟斷主體在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中進(jìn)行的排他性控制或?qū)κ袌龈偁庍M(jìn)行實(shí)質(zhì)性限制、妨礙公平競爭秩序的行為或狀態(tài)。法律意義上的壟斷具有兩個(gè)顯著的特征，即違法性和危害性?！緣艛喈a(chǎn)生的原因】(1)法律壁壘有些獨(dú)家經(jīng)營的特權(quán)是由法律所規(guī)定并受到法律保護(hù)的，專利權(quán)和版權(quán)便是法律特許的壟斷。為鼓勵(lì)創(chuàng)造發(fā)明，絕大多數(shù)國家制定有專利法，可見專利壟斷是由法律壁壘造成的。在某些場合下，政府授予某廠商獨(dú)家經(jīng)營的權(quán)利，如煙草公司。也有時(shí)政府經(jīng)過招標(biāo)競爭通過合同的形式授予獨(dú)家經(jīng)營的特權(quán)。(2)規(guī)模經(jīng)濟(jì)與自然壟斷如果某種產(chǎn)品需要大量固定設(shè)備投資，大規(guī)模生產(chǎn)可以使成本大大降低，那么，一個(gè)大廠商就可能成為該行業(yè)的惟一生產(chǎn)者。由一個(gè)大廠商供給全部市場需求時(shí)平均成本最低，兩個(gè)或兩個(gè)以上廠商在該市場上經(jīng)營就難以獲得利潤，這種情況下，該廠商就形成自然壟斷。(3)技術(shù)性與策略性壟斷如果除壟斷者外另無他人掌握某種生產(chǎn)技術(shù)或訣竅，該市場自然形成技術(shù)性壟斷，如可口可樂的配方。在既無技術(shù)壁壘又無法律壁壘的情況下，廠商通過高筑壁壘以確立或鞏固其壟斷地位，這便是策略性壟斷。(4)其他壁壘上述壁壘并沒有列盡全部因素，也不一定相互排斥。如廠商控制了某種原材料的供應(yīng)。凡是阻擋競爭者進(jìn)入市場的壁壘都是造成壟斷的原因?！竞x】壟斷（monopoly）一詞源于孟子“”。原指站在市集的高地上操縱貿(mào)易，后來泛指把持和獨(dú)占。中國自古稱壟斷為“榷”。古代中國的鹽、鐵、茶長期屬于官營之壟斷事業(yè)，因有暴利之故，國家一旦出現(xiàn)了財(cái)政危機(jī)，為貼補(bǔ)國用不足，必然實(shí)行禁榷制度。在資本主義經(jīng)濟(jì)里，壟斷指少數(shù)資本主義大企業(yè),為了獲得高額利潤,通過相互協(xié)議或聯(lián)合,對一個(gè)或幾個(gè)部門商品的生產(chǎn)、銷售和價(jià)格進(jìn)行操縱和控制。結(jié)合我國《反壟斷法》的規(guī)定，壟斷行為是指：排除、限制競爭以及可能排除、限制競爭的行為。壟斷行業(yè)就是行業(yè)或市場中只有一個(gè)廠商的情況。政治經(jīng)濟(jì)學(xué)書上指 少數(shù)資本主義企業(yè)憑借其控制的巨額資本，足夠的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模和市場份額，通過協(xié)定、同盟、聯(lián)合、參股等方法，操縱與控制一個(gè)或幾個(gè)部門的商品生產(chǎn)或流通，以獲取高額利潤。【產(chǎn)生】壟斷指少數(shù)大資本家為了共同控制某個(gè)或若干部門的生產(chǎn)、銷售和經(jīng)營活動(dòng)，以獲取高額壟斷利潤而實(shí)行的一種聯(lián)合。又譯獨(dú)占。它是帝國主義最深厚的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，是帝國主義的 1 經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)。壟斷是從政府保護(hù)主義的自由競爭中成長起來的。在以自由競爭為基本特征的資本主義發(fā)展階段，資本主義企業(yè)為了攫取更多的剩余價(jià)值，必然會(huì)采取先進(jìn)的生產(chǎn)技術(shù)和科學(xué)的管理方法，實(shí)行生產(chǎn)的專業(yè)化和協(xié)作，提高勞動(dòng)生產(chǎn)率；在激烈的競爭中，大企業(yè)往往憑借自己在經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢，不斷排擠和吞并中小企業(yè)，使生產(chǎn)資料、勞動(dòng)力和勞動(dòng)產(chǎn)品的生產(chǎn)日益集中于自己手中。同時(shí)，資本主義信用制度和股份公司的發(fā)展，突破了單個(gè)資本的局限，加速了資本集中的發(fā)展，從而也推動(dòng)了生產(chǎn)集中的發(fā)展。生產(chǎn)和資本的集中發(fā)展到一定程度，則意味著企業(yè)數(shù)目減少，1個(gè)部門的大部分生產(chǎn)都集中在幾個(gè)或幾十個(gè)大企業(yè)手中，它們之間比較容易達(dá)成協(xié)議，共同操縱部門的生產(chǎn)和銷售，從而使壟斷的產(chǎn)生具有可能；由于少數(shù)大企業(yè)的存在，使中小企業(yè)處于受支配地位，少數(shù)大企業(yè)之間為了避免在競爭中兩敗俱傷，保證彼此都有利可圖，也會(huì)謀求暫時(shí)的妥協(xié)，達(dá)成一定的協(xié)議，從而使壟斷的產(chǎn)生具有必要性。自由競爭引起生產(chǎn)集中，生產(chǎn)集中發(fā)展到一定程度必然走向壟斷，是自由競爭的資本主義發(fā)展到壟斷資本主義階段的一般的、基本的規(guī)律。公元19世紀(jì)末20世紀(jì)初，壟斷已成為資本主義全部經(jīng)濟(jì)生活的基礎(chǔ)。一般認(rèn)為，壟斷的基本原因是進(jìn)入障礙，也就是說，壟斷廠商能在其市場上保持唯一賣者的地位，是因?yàn)槠渌髽I(yè)不能進(jìn)入市場并與之競爭。產(chǎn)生壟斷的原因有三個(gè)：自然壟斷：生產(chǎn)成本使一個(gè)生產(chǎn)者比大量生產(chǎn)者更有效率。這是最常見的壟斷形式。資源壟斷：關(guān)鍵資源由一家企業(yè)擁有（如：無線電視的配音業(yè)）。行政性壟斷：政府給與一家企業(yè)排他性地生產(chǎn)某種產(chǎn)品或勞務(wù)的權(quán)利。此外也有由政府自行壟斷，稱為專賣?！窘M織形式】卡特爾；它是生產(chǎn)同類商品的資本主義大企業(yè)為了壟斷市場、羅取高額壟斷利潤，通過簽訂各種協(xié)定（如，劃分銷售區(qū)域、規(guī)定商品數(shù)量、確定商品銷售價(jià)格等）所組成的壟斷聯(lián)盟?！究ㄌ貭?Cartel)是一種正式的串謀行為，它能使一個(gè)競爭性市場變成一個(gè)壟斷市場，屬于寡頭市場的一個(gè)特例?？ㄌ貭栆詳U(kuò)大整體利益作為它的主要目標(biāo)，為了達(dá)到這一目的，在卡特爾內(nèi)部將訂立一系列的協(xié)議，來確定整個(gè)卡特爾的產(chǎn)量、產(chǎn)品價(jià)格，指定各企業(yè)的銷售額及銷售區(qū)域等?？ㄌ貭柍３Ｊ菄H性的。例如歐佩克,卡特爾就是產(chǎn)油國政府間的一個(gè)國際協(xié)定，它在十多年間成功地將世界石油價(jià)格提高到遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于本來會(huì)有的水平。其他成功的提高了價(jià)格的國際卡特爾還有：在70年代中期，國際鋁礬土聯(lián)合會(huì)將鋁礬土價(jià)格提高到4倍；而一個(gè)秘密的國際鈾卡特爾提高了鈾的價(jià)格。一個(gè)被稱為水銀歐洲的卡特爾將水銀價(jià)格保持在接近于壟斷水平；而另一個(gè)國際卡特爾一直都壟斷著碘市場?？墒牵蠖鄶?shù)卡特爾都沒能提高價(jià)格?！客欣?；它是由生產(chǎn)同類商品或者與該類商品有密切聯(lián)系的許多大企業(yè)聯(lián)合組成的，參加托拉斯的各企業(yè)在生產(chǎn)、商業(yè)、法律上都不再是獨(dú)立的生產(chǎn)經(jīng)營單位，由托拉斯組織懂 2 事會(huì)及其委員會(huì)任命的經(jīng)理統(tǒng)一全部經(jīng)營活動(dòng)?！?879年首先在美國出現(xiàn)，如美孚石油托拉斯、威士忌托拉斯等。在社會(huì)主義國家，托拉斯是社會(huì)主義企業(yè)的組織形式之一。中國在1963年至1964年，中央工業(yè)交通部門先后試辦了煙草、鹽業(yè)、醫(yī)藥、橡膠、鋁業(yè)、汽車、紡織機(jī)械、地質(zhì)機(jī)械儀器等十二個(gè)托拉斯企業(yè)。】辛迪加；它是由生產(chǎn)同類商品的幾個(gè)大企業(yè)，為了高價(jià)銷售商品和低價(jià)購買原材料，通過簽訂共同銷售商品和采購原材料的協(xié)定而建立起來的壟斷組織?！拘恋霞邮窃?9世紀(jì)末20世紀(jì)初產(chǎn)生的。當(dāng)時(shí)在歐洲一些國家都出現(xiàn)了辛迪加。德國的許多辛迪加是由卡特爾發(fā)展而來的。在1905年的 385個(gè)工業(yè)卡特爾中，約有200個(gè)已具有辛迪加性質(zhì)。辛迪加在德國經(jīng)濟(jì)中的壟斷地位也是明顯的。1893年成立的萊茵－威斯特法倫采煤辛迪加，1909年在多特蒙德地區(qū)生產(chǎn)了8500萬噸煤，而其他所有局外企業(yè)的生產(chǎn)量不過420萬噸（％）；1913年1月，％，占全德煤炭總產(chǎn)量的54％。在當(dāng)時(shí)，鋼鐵辛迪加的生產(chǎn)在全國鋼鐵總產(chǎn)量中所占比重已上升到43～44％。】康采恩：它是各種壟斷組織形式出現(xiàn)較晚，但更復(fù)雜的一個(gè)壟斷組織。它是一兩個(gè)實(shí)力強(qiáng)大的壟斷企業(yè)為核心，把跨部門的、不同行業(yè)的許多大企業(yè)聯(lián)合起來，組成一個(gè)壟斷集團(tuán)，居于統(tǒng)治地位的是作為核心的大工業(yè)企業(yè)或大銀行?！驹谫Y本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展史上，康采恩到19世紀(jì)末、20世紀(jì)初才在主要資本主義國家先后形成。它的產(chǎn)生和發(fā)展，控制著經(jīng)濟(jì)、政治、文化以及社會(huì)生活的各個(gè)方面，充分體現(xiàn)了壟斷資本主義時(shí)期銀行資本與工業(yè)資本融合為金融資本的重要特點(diǎn)。第二次世界大戰(zhàn)以后，在主要資本主義國家中，壟斷組織日益向綜合多樣化發(fā)展，康采恩也有了諸如實(shí)力增強(qiáng)、對國家的控制和利用加強(qiáng)、家族色彩淡化等一系列的變化。它已成為最突出、最典型和占優(yōu)勢地位的壟斷組織形式。日本在第二次世界大戰(zhàn)之前存在的各大康采恩集團(tuán)也被稱為財(cái)閥，比較有名的有三井、三菱、住友、安田等等。在2000年左右，中國和日本開始出現(xiàn)的各種“控股公司”以及“集團(tuán) 3 總公司”，也被認(rèn)為屬于康采恩壟斷?！俊疚：Α恳?，壟斷破壞了人類進(jìn)步與生存的競爭機(jī)制。后果就是導(dǎo)致種族的消亡。動(dòng)物學(xué)家們研究統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，在所有滅絕，或?yàn)l臨滅絕的動(dòng)物中，一夫一妻制是這些動(dòng)物的特點(diǎn)；在現(xiàn)在生活的鳥類中，它們巢中所孵化的蛋中有30%和現(xiàn)在的雄鳥沒有任何血緣關(guān)系；雄性鈴羊通過打斗來爭奪交配的權(quán)力和控制種群的權(quán)力，這些都是為了動(dòng)物種群的發(fā)展；作為世界上的高級動(dòng)物人類，早就懂得近親結(jié)婚的危害，后來還通過立法的形式避免近親通婚；多數(shù)宗教中的法典都嚴(yán)禁近親結(jié)婚；二，壟斷并殺死對手是自取滅亡的行為，更是比動(dòng)物還愚蠢的行為；非洲獅子在獵殺角馬的過程中，通常只對疾病的，弱小的下手；食蟻獸發(fā)現(xiàn)白蟻巢時(shí)，只是吃掉少部分巢中的公蟻，而且并不破壞白蟻巢；動(dòng)物還懂得，對手全部死亡，就預(yù)示自己將要滅亡。但是，人類在短期的個(gè)人，集團(tuán)利益的爭奪中，卻無情的殺死所有的反對者；他們甚至連動(dòng)物都不如，甚至比動(dòng)物還殘忍；壟斷與競爭天生是一對矛盾，由于缺少競爭壓力和發(fā)展動(dòng)力，加之缺乏有力的外部制約監(jiān)督機(jī)制，壟斷性行業(yè)的服務(wù)質(zhì)量往往難以令人滿意，經(jīng)常會(huì)違背市場法則、侵犯消費(fèi)者公平交易權(quán)和選擇權(quán)。這是一條規(guī)律，中國與外國都一樣。價(jià)格壟斷