【文章內容簡介】 關于規(guī)范性文件名稱的問題。規(guī)范性文件的名稱一般可以稱辦法、規(guī)定、決定、意見、通知等，但不能稱“條例”。國務院制定的行政法規(guī)、省級人大制定的地方性法規(guī)可以叫“條例”，但規(guī)范性文件不行。第五，起草規(guī)范性文件的同時，應撰寫起草說明（重要）。起草說明的內容應包括：該文件起草的背景、必要性和目的、起草的法律法規(guī)依據(jù)、想要明確和解決的主要問題、起草經過、調研和征求意見情況、對有爭議問題的協(xié)調情況、主要條款的解釋和其他需要說明的問題等。規(guī)范性文件的起草說明，就像一個產品的使用說明書一樣，可以幫助有關人員及時了解文件起草背景和制定目的，理解主要內容，發(fā)現(xiàn)問題和不足，便于提出好的意見和建議，或者推動有關方面及時作出決策。因此，規(guī)范性文件的起草說明對于提高規(guī)范性文件通過的效率，提高規(guī)范性文件的質量，具有十分重要的意義。（四）審查《河南省規(guī)章規(guī)范性文件備案辦法》明確提出規(guī)范性文件在發(fā)布之前必須要經法制機構審查，未經審查或審查未通過的，不得發(fā)布施行。審查文件，主要是從這么幾個方面：第一，合法性。規(guī)范性文件的制定，主要就是為了使國家的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策在本地得到具體執(zhí)行和實施，所以它不僅不能同國家的有關法律政策相抵觸，而且還必須與它們相統(tǒng)一。需要說明的是，要求規(guī)范性文件與法律、法規(guī)、規(guī)章和政策相統(tǒng)一，并不是要求和上級規(guī)定一一對應，照搬照抄。也不能片面站在部門角度，對法律、法規(guī)、規(guī)章各取所需、斷章取義，形成加工國家法律的不正?，F(xiàn)象。我們在法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的范圍內從具體辦事程序等方面作一些適當?shù)募毣兔鞔_還是可以的。制定的規(guī)范性文件必須合法，這是基礎，關于它的合法性，我們需要把握好這么幾點：一是不得違法設定行政處罰。按照《行政處罰法》的規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章可以設定行政處罰，而規(guī)范性文件不得設定，這里所說的不得“設定”，它不但包括不能自己“創(chuàng)設”新的行政處罰，也包括不能“改變”法律、法規(guī)、規(guī)章確定的行政處罰的“種類和標準”，這一點我們一定要把握好。在平時制定的規(guī)范性文件當中，違法設定行政處罰的例子很多，比如說，我國《兵役法》罰則中有一條，大概意思是對退役士兵不安臵的，由縣級人民政府責令改正，并可以處以罰款。這里問題就來了，兵役法規(guī)定只是說到“可以罰款”，對按什么來罰，罰的幅度是多少沒有規(guī)定，實際上這個規(guī)定是沒有可操作性的，但假如我們在規(guī)范性文件中將它變得可操作，那是違反行政處罰法的，是不可以的。我們自己不能設立行政處罰，對不該罰或者沒有權力罰的，我們罰了，那是違法的。但是，同時，對該罰的，我們不去處罰，那也是違反行政處罰法有關規(guī)定的。有時候,有很多法律規(guī)定說違反什么什么行為的，“可以”處以多少多少錢罰款，我們在引用這樣的條款的時候不能把“可以”這兩個字取了，有“可以”這兩個字和沒有這兩個字是不同的概念，一個是視情況可以罰，也可以不罰，一個是沒有選擇的余地，必須要罰。另外，我們還得注意的是，我們制定的文件中也不能出現(xiàn)“從重處罰”、“依法予以上限處罰”“依法予以下限處罰”這樣的實體性規(guī)定。行政處罰里面規(guī)定一個罰款的幅度，那是法律對行政執(zhí)法機關賦予的自由裁量權，我們不能以一紙文件讓它變了味。曾經我們在審查文件過程中有單位提出過，說在行政管理過程中經常發(fā)現(xiàn)被管理人的某些行為是違法的，不合適的，國家法律雖然沒有規(guī)定本單位可以處罰，但該單位不管沒人管，不處罰又制止不了，不能聽之任之。在這里我們需要明確一點，我國對行政機關的職責有一個基本的原則，也就是職權法定，法無明文規(guī)定不可為，既然國家沒有規(guī)定你可以罰，那你就不能罰，你罰了，你就違法了，以違法行為制止違法行為顯然是不合適的。另外，從規(guī)范性文件制定技術方面來講，我們建議文件中盡量不要規(guī)定罰則，因為我們沒有設定行政處罰的權力。即使在文件中規(guī)定了，也只能是引用法律、法規(guī)、規(guī)章的原話，沒多大必要。再說了，我們就是去執(zhí)法的時候，下行政處罰決定書，其中引用的處罰依據(jù)也肯定都是法律、法規(guī)、規(guī)章，而不會是規(guī)范性文件。二是不得違法設定行政許可。行政許可通俗的講，就是允許某人做某事，我們以前都叫行政審批，基本就是這個意思，不過行政許可和行政審批在范圍上還是有些區(qū)別的。規(guī)范性文件不得設定行政許可，這是《行政許可法》的規(guī)定。這里的不得設定行政許可和不得設定行政處罰類似，也就是說，規(guī)范性文件不但不能“創(chuàng)設”新的行政許可“項目”，也不能“增加”行政許可的“條件或環(huán)節(jié)”。能設定行政許可的只有法律和法規(guī),規(guī)章都基本沒有，只有省政府規(guī)章可以設定為期一年的臨時性的行政許可，可見，國家對可以設定行政許可的要求是相當嚴格的。也就是說，這個事項國家法律、法規(guī)讓你批，那你就可以批，沒說讓你批的，你就不能批，同時，經你批準需要什么條件這也都是法定的，是不能隨便更改的。三是不得違法設定行政收費。我們國家現(xiàn)在還沒有一部規(guī)范行政收費的法律，《行政收費法》已經醞釀了好多年了，到目前還沒有出臺。但是雖然沒有法律來規(guī)范行政收費行為，但國務院有規(guī)定。根據(jù)國務院《違反行政事業(yè)性收費和罰沒收入收支兩條線管理規(guī)定行政處分暫行規(guī)定》第三條，可以規(guī)定行政事業(yè)性收費的最低層級的機關為省政府文件、省級財政和物價部門聯(lián)合下發(fā)的文件。地市級政府及其以下是沒有權力設定行政收費的。這里面，我們不但不能“設定”行政收費“項目”、也不能“增設”收費“范圍”，或者擅自“增加”收費“標準”。四是不得違法設定行政強制。在規(guī)范性文件中隨意設定行政強制的現(xiàn)象比起行政處罰、行政許可、行政收費要少一些。行政強制的措施比如有行政強制戒嚴、強制戒毒、強制查封、扣押、凍結、強制銷毀、強制劃撥、強制扣繳等等，這些在規(guī)范性文件中也是不能自己創(chuàng)設性地設立的。我國的《行政強制法》可能很快就頒布了，這又將是一部規(guī)范行政行為的法律規(guī)范。在合法性方面除以上幾點需要把握外，我們在平時的規(guī)范性文件審查過程中還存在著其他一些問題，需要注意，主要有：如政府越權規(guī)定減免所得稅和土地出讓金等，這在招商引資文件中很普遍，但這是不可以的。違反國家有關政策。比如曾經有個地方出臺的一個政府規(guī)范性文件要求外來務工人員必須接受當?shù)赜嘘P部門的培訓，領取培訓合格證后方能在當?shù)貏展?