【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 員存在違反法律法規(guī)的情形下，案涉鑒定意見書署名人員具備工程造價(jià)編制資質(zhì)。關(guān)于鑒定意見書的效力問題。一審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人對(duì)工程計(jì)價(jià)有明確約定，雖然案涉工程為未完工程，并且合同已經(jīng)解除，但合同的解除，并不影響合同中約定的工程價(jià)款的結(jié)算條款。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條第一款規(guī)定：”建設(shè)工程施工合同解除后，已完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款……”；第二十二條規(guī)定：”當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程款價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持”。方升公司關(guān)于合同約定的工程量因隆豪公司解除合同的行為發(fā)生了變更，本案的工程款計(jì)價(jià)方式不再適用合同中關(guān)于固定單價(jià)的約定，應(yīng)當(dāng)按照定額進(jìn)行結(jié)算的主張旨在于突破合同對(duì)雙方當(dāng)事人的拘束，打破雙方之間的利益平衡。在合同解除后，由于案涉工程為未完工程，無法直接以固定價(jià)計(jì)算工程價(jià)款，鑒定機(jī)構(gòu)將合同價(jià)與預(yù)算價(jià)相比，計(jì)算出方升公司按合同約定已完成的工程價(jià)款，符合雙方合同的約定，也符合上述司法解釋的規(guī)定，有事實(shí)和法律依據(jù)。無證據(jù)證明鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定過程中存在程序違法的情形，并且，雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定意見書的內(nèi)容未提出實(shí)質(zhì)性異議。因此，方升公司的主張缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。鑒定意見書應(yīng)作為定案依據(jù)。關(guān)于方升公司完成的工程價(jià)款問題。一審法院認(rèn)為，鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》、設(shè)計(jì)施工圖及《青海省建設(shè)工程消耗量定額（2004）》等相關(guān)資料，，%，（包括雙方有爭(zhēng)議的工程變更、）。雙方有爭(zhēng)議的工程變更、簽證單包括：2012年3月25日工程簽證單（取消1116／rs軸商鋪）；2012年3月25日工程簽證單（回填3：7灰土）內(nèi)容價(jià)格合計(jì)為723520元；2012年3月25日工程簽證單（室外大臺(tái)階返工）；；。對(duì)于雙方有爭(zhēng)議的簽證單由于無監(jiān)理單位的簽章，隆豪公司不予認(rèn)可，監(jiān)理單位蘭州華鐵工程監(jiān)理咨詢有限公司西寧分公司（以下簡(jiǎn)稱華鐵監(jiān)理西寧分公司）于2012年9月13日出具情況說明，上述簽證單簽名的監(jiān)理人員馮永貴無總監(jiān)理工程師的授權(quán)，總監(jiān)理工程師不知情，并且在監(jiān)理資料中無上述簽證單，認(rèn)為上述工程簽證單是馮永貴超越權(quán)限的個(gè)人行為，不能作為結(jié)算工程款的依據(jù)。方升公司未提交其他證據(jù)證明上述簽證單所涉工程量及價(jià)款的真實(shí)性。因此，雙方有爭(zhēng)議的工程變更、。關(guān)于已付款的問題。一審法院認(rèn)為，除方升公司對(duì)毛俊峰領(lǐng)取的100000元不予認(rèn)可外，雙方均認(rèn)可隆豪公司已支付2850萬元、墊付民工2297562元、方升公司應(yīng)承擔(dān)的水費(fèi)13萬元、防雷檢測(cè)費(fèi)和沉降觀測(cè)費(fèi)20000元、罰款10000元，共計(jì)30957562元。關(guān)于毛峻峰領(lǐng)取的10萬元，是由毛峻峰向隆豪公司出具收條，以現(xiàn)金方式領(lǐng)取的工程款，并且毛峻峰為案涉工程項(xiàng)目方升公司的合伙人，以往的工程款支付借據(jù)中均有毛峻峰的簽字，因此該筆款項(xiàng)應(yīng)作為隆豪公司的已付款。隆豪公司的已付款為31057562元。另外，%及從法院最終認(rèn)定的工程總價(jià)款中扣除稅金，由隆豪公司代扣代繳，向方升公司提供稅務(wù)發(fā)票無異議。綜上，、已付款31057562元，應(yīng)由方升公司向隆豪公司返還。關(guān)于隆豪公司應(yīng)否承擔(dān)逾期付款違約金問題。一審法院認(rèn)為，雙方在”合同專用條款第二十五條工程量確認(rèn)部分”約定，承包人向工程師提交已完工程量報(bào)告時(shí)間為每月25日前提交當(dāng)月完成工程量報(bào)告和累計(jì)完成工程量報(bào)告。第二十六條約定，工程款（進(jìn)度款）支付的方式和時(shí)間為雙方約定承包人墊資至主體建筑30%后甲方（隆豪公司）向乙方（方升公司）開始支付進(jìn)度款，按月完成工程量的70%于次月十五日前支付，主體結(jié)構(gòu)封頂后10日內(nèi)支付至已完工程量的80%，待竣工驗(yàn)收和具備備案條件后，預(yù)留5%保證金后于30日內(nèi)一次性付清剩余工程款。案涉工程于2011年5月15日開工，方升公司也認(rèn)可在2012年3月23日?qǐng)?bào)送工程進(jìn)度申報(bào)（審核）表前，未報(bào)送過工程量進(jìn)度。自2011年8月10日至2012年4月18日，隆豪公司實(shí)際付款2860萬元，案涉工程主體于2012年6月13日完工交驗(yàn)，此時(shí)，隆豪公司支付的工程款超過合同約定的主體封頂后支付已完工程量80%的比例。因此，方升公司主張逾期付款違約金缺乏事實(shí)依據(jù)，不予支持。（二）關(guān)于已完工程的質(zhì)量及維修費(fèi)問題。一審法院認(rèn)為，雖然主體部分工程驗(yàn)收記錄未簽署驗(yàn)收意見，但在2012年6月13日形成的基礎(chǔ)、主體驗(yàn)收會(huì)議紀(jì)要中，建設(shè)、設(shè)計(jì)、勘察、質(zhì)檢和監(jiān)理等單位對(duì)案涉工程均表示同意驗(yàn)收，并強(qiáng)調(diào)了整改的內(nèi)容。根據(jù)甘肅土木工程科學(xué)研究院出具鑒定意見書，隆豪公司主張的質(zhì)量問題，主要是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按圖紙施工造成的。在案涉工程通過驗(yàn)收的情況下，因合同解除方升公司已撤場(chǎng)，對(duì)存在的質(zhì)量缺陷由方升公司進(jìn)行維修已無可能，因此，對(duì)該部分的維修費(fèi)用248000元應(yīng)由方升公司向隆豪公司支付。（三）關(guān)于方升公司是否存在工期延誤及是否賠償工期延誤損失的問題。一審法院認(rèn)為，本案合同生效時(shí)間為2011年9月1日，雙方當(dāng)事人合同約定的開工日期為2011年5月8日，竣工日期為2012年6月30日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)419天。在合同生效之前，方升公司已開始施工。方升公司施工期間，雙方當(dāng)事人與有關(guān)單位于2011年6月29日完成圖紙會(huì)審，此時(shí)施工的內(nèi)容才得以明確具體，雙方當(dāng)事人對(duì)合同約定的施工內(nèi)容在合同生效時(shí)進(jìn)一步得到最終的確認(rèn)。另外，在方升公司施工期間也存在部分工程的設(shè)計(jì)變更，雖然方升公司未提交證據(jù)證明發(fā)生以上事實(shí)后辦理了工期順延手續(xù)，但結(jié)合到本案的實(shí)際，方升公司的施工期限不應(yīng)嚴(yán)格依照合同約定的施工期間執(zhí)行。隆豪公司發(fā)出解除合同通知時(shí)，方升公司仍在施工。隆豪公司主張方升公司延誤工期，賠償工期延誤損失，不符合本案實(shí)際，并且其主張工期延誤損失的計(jì)算方法亦依據(jù)不足。因此，對(duì)隆豪公司對(duì)此的反訴請(qǐng)求，不予支持。（四）關(guān)于方升公司應(yīng)否承擔(dān)工期延誤和嚴(yán)重違反合同條款違約金的問題。一審法院認(rèn)為，隆豪公司對(duì)工期延誤和嚴(yán)重違反合同條款違約金的主張，不予支持。，質(zhì)量達(dá)不到一次交驗(yàn)合格，按5元／㎡罰款。有證據(jù)證明，方升公司施工的基礎(chǔ)和主體工程通過了驗(yàn)收，只是存在整改項(xiàng)目，未有證據(jù)證明方升公司完成的工程項(xiàng)目不合格。因此，隆豪公司該部分的主張依據(jù)不足，不予支持。（五）方升公司應(yīng)否向隆豪公司交付已施工部分的全部施工資料及工程圖紙的問題。一審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人均認(rèn)可合同已解除的事實(shí)，由施工方向建設(shè)方交付施工資料和圖紙是合同解除后的清理事項(xiàng)，方升公司應(yīng)向隆豪公司交付已施工部分的全部施工資料及工程圖紙。綜上，經(jīng)一審法院審判委員會(huì)討論，依照《中華人民共和國合同法》第九十八條，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條第一款、第十六條第一款、第二十三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第七十六條第一款、第一百四十八條第三款之規(guī)定，判決：一；二、方升公司于本判決生效后30日內(nèi)向隆豪公司支付質(zhì)量缺陷修復(fù)費(fèi)用248000元；三、駁回方升公司的訴訟請(qǐng)求；四、駁回隆豪公司的其他反訴請(qǐng)求。本案本訴案件受理費(fèi)153996元，由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。反訴案件受理費(fèi)49733元，由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)5471元、青海隆豪置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)44262元。鑒定費(fèi)295000元（工程造價(jià)鑒定費(fèi)240000元，工程質(zhì)量鑒定費(fèi)55000元），由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)147500元、青海隆豪置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)147500元。方升公司和隆豪公司均不服一審判決，分別向本院提起上訴。方升公司提起上訴稱：一、一審判決認(rèn)定”雙方當(dāng)事人對(duì)工程價(jià)款的計(jì)價(jià)方式明確約定的情況下，對(duì)于方升公司已完工程價(jià)款的計(jì)取，應(yīng)以合同中約定的工程價(jià)款的計(jì)價(jià)條款為依據(jù)”，并無法律及合同的依據(jù)且違反起碼的常理。方升公司完成基礎(chǔ)、主體施工后，隆豪公司單方解除合同，致使合同約定工程未能全部完工，合同約定的固定單價(jià)無法適用，隆豪公司應(yīng)當(dāng)按照定額結(jié)算已完工程價(jià)款。一審判決認(rèn)定根據(jù)合同約定的固定單價(jià)按比例折算已完工程的工程價(jià)款，既無法律根據(jù)也無合同的依據(jù)，顯然適用法律錯(cuò)誤。二、本案鑒定意見書不能作為定案依據(jù)。一審判決認(rèn)定”……雖然本案工程價(jià)款鑒定意見書署名人員為注冊(cè)造價(jià)員，但在無證據(jù)證明鑒定人員存在違反法律法規(guī)的情形下，案涉鑒定意見書署名人員具備工程造價(jià)編制資質(zhì)”，違反了《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)程》。鑒定意見書的錯(cuò)誤計(jì)價(jià)方式誤導(dǎo)了一審判決，一審判決據(jù)以作出錯(cuò)誤的認(rèn)定。三、一審判決認(rèn)定方升公司完成的工程量和工程價(jià)款計(jì)算存在一系列事實(shí)錯(cuò)誤。一審判決認(rèn)定”%，”，無事實(shí)及合同約定。一審判決認(rèn)定”簽證單由于無監(jiān)理單位的簽章，隆豪公司不予認(rèn)可……雙方有爭(zhēng)議的工程變更、”，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。一審判決認(rèn)定毛峻峰領(lǐng)取的10萬元系隆豪公司支付的工程款，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。一審判決認(rèn)定”方升公司主張逾期付款違約金缺乏事實(shí)依據(jù)”，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。一審判決認(rèn)定”維修費(fèi)用248000元應(yīng)由方升公司向隆豪公司支付”，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。一審判決認(rèn)定”方升公司應(yīng)向隆豪公司交付已施工部分的全部施工資料及工程圖紙”，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。請(qǐng)求：依法撤銷（2012）青民一初字第5號(hào)民事判決第一、二、三項(xiàng)；依法改判支持方升公司原審的全部訴訟請(qǐng)求，駁回隆豪公司的全部反訴請(qǐng)求；本案案件受理費(fèi)、鑒定費(fèi)由隆豪公司承擔(dān)。隆豪公司答辯稱：一、方升公司關(guān)于工期和違約責(zé)任的主張及理由均不能成立。二、方升公司要求按照定額結(jié)算已完工程工程價(jià)款的主張和理由，因不符合雙方合同的明確約定和法律規(guī)定，故不成立。三、方升公司關(guān)于鑒定意見書不能作為定案依據(jù)的主張和理由不能成立：方升公司依據(jù)的《建設(shè)工程造價(jià)規(guī)程》僅為行業(yè)自律性文件，無強(qiáng)制執(zhí)行的效力，且在鑒定結(jié)論做出時(shí)該規(guī)程并沒有公開公布也未在青海省轉(zhuǎn)發(fā)和施行。方升公司的該主張沒有法律依據(jù)。根據(jù)《青海建設(shè)工程造價(jià)管理辦法》，鑒定書上簽名的鑒定人員符合相應(yīng)的資質(zhì)要求。方升公司的主張旨在突破合同約定打破雙方當(dāng)事人之間的利益平衡。工程造價(jià)鑒定意見充分考慮了雙方當(dāng)事人的不同意見，完全能夠滿足人民法院審理案件的需要，符合法律規(guī)定，并無不當(dāng)。四、方升公司關(guān)于一審判決認(rèn)定其完成的工程量和工程價(jià)款計(jì)算存在一系列錯(cuò)誤的主張和理由不能成立。方升公司主張的簽證單無總監(jiān)理工程師授權(quán)，在監(jiān)理材料中也沒有其主張的簽證單，在沒有提供變更真實(shí)存在證據(jù)的情況下不能作為結(jié)算工程款的依據(jù)。毛俊峰為方升公司的合伙人且所有工程款均由其出具收條（借據(jù)）后領(lǐng)取，因此判決毛俊峰收取的100000元為已付工程款并無不當(dāng)。隆豪公司在合同解除后占有建設(shè)工程并繼續(xù)建設(shè)施工的行為不是對(duì)建設(shè)工程的”交付使用”，方升公司的主張偷換概念，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)鑒定結(jié)論確定的維修費(fèi)用。在雙方當(dāng)事人均認(rèn)可合同已經(jīng)解除的情況下，施工方向建設(shè)方返還施工圖紙、交付已經(jīng)施工部分的施工資料，屬于施工方的合同義務(wù)，施工方應(yīng)當(dāng)履行。同時(shí)，由于隆豪公司并不拖欠方升公司工程款，故其所謂先履行抗辯權(quán)在本案中并無適用的客觀基礎(chǔ)。綜上所述，方升公司提出的全部上訴請(qǐng)求及理由均不能成立，請(qǐng)求二審法院依法駁回其上訴請(qǐng)求。隆豪公司上訴稱：方升公司故意拖延施工，造成工期嚴(yán)重延誤，在本案中是鐵一般的事實(shí)。一審判決以雙方與有關(guān)單位于2011年6月29日完成圖紙會(huì)審，此時(shí)施工內(nèi)容才得以明確具體；施工期間存在部分工程的設(shè)計(jì)變更，施工期限不應(yīng)嚴(yán)格依照合同約定的施工期限執(zhí)行為由，駁回隆