【文章內容簡介】 算方法也提出了不同的主張，原告認為應按國務院《工傷保險條例》的規(guī)定一次性予以賠償，被告則認為應按人身損害賠償標準計算。由于《工傷保險條例》規(guī)定的工傷津貼和生活護理費是按月支付，原告作為臨時用工，在訴訟中主張一次性支付，一審在計算時則比照損害賠償標準以20年計，在賠償標準和計算上產生混亂。就賠償途徑，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第三款規(guī)定：“屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理”。而《工傷保險條例》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶應當依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費”；第六十條規(guī)定：“用人單位依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用”?？梢?，按《工傷保險條例》的規(guī)定，只要用工都應參加保險，不參加的按《工傷保險條例》第六十條的規(guī)定，用工者也應按工傷保險待遇項目和標準進行賠償。這樣，雇員在從雇傭活動中造成人身損害的，如果沒有參加保險，是按照《工傷保險條例》的規(guī)定進行賠償，還是可以按照《民法通則》及最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定向人民法院直接提起訴訟請求賠償，在法律適用上就產生競合。當雇員沒有參加工傷保險造成損害時，如何確定工傷保險補償和侵權損害賠償的關系，綜合發(fā)揮兩種救濟手段的長處，成為工傷事故法律適用中的一個難題。筆者認為，當雇員在從雇傭活動中造成人身損害，沒有參加工傷保險的，受害人要求賠償時應享有選擇權。受害人直接向人民法院的起民事賠償訴訟，要求按《民法通則》及最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定進行賠償的，人民法院應當受理和支持。如當事人向人民法院直接提起訴訟，要求按《工傷保險條例》的規(guī)定進行賠償的，應依據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第三款“屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理”，告知當事人先提起行政裁決，不服的再向人民法院提起訴訟，按《工傷保險條例》規(guī)定的工傷待遇予以賠償。對工傷保險賠償的工傷認定與一般人身損害賠償的競合案件，要充分尊重雇員對賠償途徑的選擇，這樣可更加體現人的健康價值以及法律關懷。【編輯按語】雇員在從事雇傭活動中受到人身損害，在有關部門認定雇員的傷系工傷，而相關單位和人員沒有為該雇員投工傷事故保險的情況下，雇員是應按工傷事故請求賠償還是應按一般人身損害請求賠償？本案原審法院進行了很好的嘗試，作者也提出了其獨到的見解和觀點，具有理論探討價值。但同時，以下幾個方面的問題還值得作深入思考：；；“工傷”與在職職工的工傷應不應有區(qū)別；，若雇員受傷一律由有關單位按工傷賠付，是否合理并具有可操作性等。案例編寫人：大理州中級人民法院 陳云紅編輯、修改：云南省高級人民法院民一庭 王澤祥勞務派遣工工傷責任由誰承擔“有關系沒勞動，有勞動沒關系” 200919 13:26:56“有關系沒勞動，有勞動沒關系”是勞務派遣的特殊形態(tài)，正是由于這種特殊性使得勞動者的合法權益難以得到充分的保護。發(fā)生糾紛時，派遣單位與用工單位相互推諉，讓勞動者無所適從。年僅18歲的女工在遭遇工傷后，不僅沒有享受到工傷待遇，還因為勞務派遣而坐上了被告席，由此引發(fā)了一起勞動爭議糾紛案?；⑶鸱ㄔ赫{解一起勞務派遣工傷賠償案件 糾紛緣起：“相應適當補償”2006年4月4日，年僅18歲的陜西女工范某與江蘇省蘇州市鼎誠人力資源有限公司（以下簡稱鼎誠公司、系人力資源中介公司）簽訂了一份勞動合同，雙方約定：由鼎誠公司安排范某到巴拉斯塑膠（蘇州）有限公司（以下簡稱巴拉斯公司）工作，工資為每月690元。合同簽訂后，范某即按約被派遣至巴拉斯公司工作。4月28日，巴拉斯公司作為甲方、鼎誠公司作為乙方簽訂了勞務派遣協(xié)議一份，雙方約定：“乙方根據甲方要求和條件，向甲方提供合格的勞務人員；乙方委托甲方向勞務人員代為發(fā)放工資，并按照國家規(guī)定為勞務人員繳納當地的農村基本養(yǎng)老保險；甲方向乙方支付勞務人員的工資、意外傷害保險費、農保費用和管理費；乙方勞務人員在甲方工作期間，因工傷事故造成勞務人員受傷時，甲方應及時采取救助措施并通知乙方，由乙方按國家、當地勞動部門的政策規(guī)定，辦理申報工傷、勞動鑒定申報以及辦理工傷待遇的申請手續(xù)，甲方提供協(xié)助，超出保險理賠范圍的經濟補償，甲方應予相應適當補償?！惫^后：女工坐上被告席2006年8月24日，范某在工作中發(fā)生機械傷害事故，造成其左手受傷，住院治療26天。2006年12月31日，蘇州市勞動和社會保障局向鼎誠公司作出《工傷認定決定書》，認定范某所受傷害為工傷。2007年3月31日，蘇州市勞動鑒定委員會向鼎誠公司作出《蘇州市勞動鑒定結論通知書》，認定范某符合《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標準》七級。由于三方未能就工傷賠償達成一致，范某于2007年5月14日向蘇州市高新區(qū)、虎丘區(qū)勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求鼎誠公司和巴拉斯公司賠償其住院伙食補助費、護理費、一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金等。2007年7月，勞動爭議仲裁委員會裁決鼎誠公司支付范某住院伙食補助費、停工期間工資、一次性傷殘就業(yè)補助金等共計65794元。巴拉斯公司支付范某一次性工傷醫(yī)療補助金120419元。巴拉斯公司對此不服，遂將范某與鼎誠公司一同告上法庭。庭審激辯：誰該對工傷負責法庭上，巴拉斯公司與鼎誠公司就范某到底是誰的員工展開了激烈的辯論。巴拉斯公司認為，范某是與鼎誠公司簽訂的勞動合同，由鼎誠公司勞務派遣至乙方公司的，范某并沒有與巴拉斯公司簽訂勞動合同，所以不屬于公司的員工，在發(fā)生工傷事故后公司無須承擔工傷賠償責任。要求法院判令巴拉斯公司與范某之間不存在勞動合同關系，不承擔對范某工傷賠償的責任。而鼎誠公司則認為，范某雖與鼎誠公司有勞動合同，但鼎誠公司不是實際用人單位，對范某的使用、支配和收益都屬于巴拉斯公司。鼎誠公司的主要責任是為企業(yè)介紹勞動人員，代為繳納勞動者一定費用。巴拉斯公司只繳納給鼎誠公司每人每月60元，不足以支付公司的成本，根據權利與義務相一致的