【文章內(nèi)容簡介】 受益人(國家)利益的忠實(shí)，從而使國家利益得到維護(hù)。中國證券市場上早期的一個股權(quán)委托管理案例非常耐人尋味。2000年11月20日，(占該公司股本總額的25%)委托給該公司的第一大股東平湖茉織華實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司。授權(quán)委托書的主要內(nèi)容是：“不管本公司持有的上海茉織華股份有限公司的股份是否發(fā)生變化，均將該部分股份授權(quán)平湖茉織華實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司代表本公司行使下述權(quán)利：代表本公司出席上海茉織華股份有限公司股東大會，代表本公司在上海茉織華股份有限公司股東大會上行使提案權(quán)、議案表決權(quán)。該授權(quán)委托書有效期為5年，不可撤銷”。這個授權(quán)委托行為中有明確的、不可撤銷的托管期限，從上海茉織華股份有限公司的公告中分析，受托人應(yīng)該是代表委托人利益，自主決定行使受托權(quán)利?？梢哉f，非常類似于一個表決權(quán)信托。這個被忽視的例子說明，表決權(quán)信托在我國證券市場上已有非常接近的實(shí)踐，引入表決權(quán)信托機(jī)制是可行的，《信托法》的實(shí)施也為表決權(quán)信托提供了基本的制度環(huán)境。有人呼吁，信托公司可以將信托權(quán)表決作為一項特色業(yè)務(wù)來開發(fā)，“表決權(quán)信托作為信托投資公司的一項特色業(yè)務(wù)，可以在股權(quán)類國有資產(chǎn)運(yùn)作、優(yōu)化上市公司法人治理結(jié)構(gòu)、保護(hù)中小股東利益和保持公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的相對穩(wěn)定中發(fā)揮重要作用”。以表決權(quán)信托方式解決股權(quán)委托管理的各種困境只是表決權(quán)信托諸多功能的一種，是股權(quán)信托的一種特殊方式，它是美國發(fā)明的一種商務(wù)管理信托方式，本來是為股份公司中的小股東統(tǒng)一行使集合的股東權(quán)益，來行使表決權(quán)而創(chuàng)設(shè)的，但在完善公司治理，為中小股東提供保護(hù)方面，它可能會發(fā)揮更大的作用。因此，有必要在公司立法的層面上對表決權(quán)信托契約的設(shè)立、當(dāng)事人的行為規(guī)范及限制、所涉及股份的登記、流通等內(nèi)容作出通盤的規(guī)定。綜上所述，我們認(rèn)為，“委托代理合同”在股權(quán)委托管理方面已有很大的局限性，應(yīng)該大力伸張“股權(quán)信托”的理念。因為最初由英國衡平法所創(chuàng)設(shè)的信托決定了信托的本質(zhì)與法律基礎(chǔ)是信托財產(chǎn)的雙重所有權(quán)性質(zhì)，而不同于民法上的財產(chǎn)權(quán)，即信托法律關(guān)系在存續(xù)期間，信托財產(chǎn)的所有權(quán)屬于受托人。這樣，可使受托人真正承擔(dān)其經(jīng)營管理的責(zé)任。但受托人在信托法律關(guān)系存續(xù)期間對信托財產(chǎn)的所有權(quán)是不完整的，他只能為受益人的利益而支配信托財產(chǎn)，其支配權(quán)要受受益人的限制，而且委托方可以隨時查閱、抄錄或者復(fù)制與其信托資產(chǎn)有關(guān)的賬目、文件。這種制度的設(shè)計，可以在委托人、受托人及受益人的債權(quán)人之間建立起一道債權(quán)追索隔離墻，可以避免受托方通過資產(chǎn)重組的方式掏空上市公司及占用上市公司的資金。第二篇：股權(quán)委托管理的法律問題1股權(quán)委托管理的法律問題1股權(quán)委托管理的法律問題內(nèi)容摘要：股權(quán)委托管理雖然在一定程度上突破了國有股轉(zhuǎn)讓的限制，成為資產(chǎn)重組中的一個創(chuàng)新之舉，但是在具體操作中，股權(quán)委托管理協(xié)議當(dāng)事人雙方是根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定訂立的委托合約，所體現(xiàn)的是委托代理關(guān)系。實(shí)踐證明，在委托代理關(guān)系下，各方當(dāng)事人的利益都會面臨風(fēng)險，尤其是上市公司的利益被侵害的風(fēng)險更大。應(yīng)當(dāng)用表決權(quán)信托的方式取代股權(quán)委托管理方式。表決權(quán)信托（voting trust），是公司股東將其股份的法律上的權(quán)利在一定期限內(nèi)以不可撤回的方式轉(zhuǎn)讓給其所指定的表決權(quán)受托人以謀求表決權(quán)的統(tǒng)一行使的法律制度，具有長期穩(wěn)定、權(quán)利義務(wù)明確、操作規(guī)范、一經(jīng)授予不能撤回等特點(diǎn)。通過表決權(quán)信托方式可以有效避免現(xiàn)行的股權(quán)委托管理行為帶來的風(fēng)險和諸多法律障礙。關(guān)鍵詞：股權(quán)、委托管理、表決權(quán)信托2000年以來，國內(nèi)通過委托管理的方式進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓和資產(chǎn)重組的案例日漸增多。2000年有8起，2001年達(dá)到10起，其中有4家上市公司因股權(quán)托管使控制權(quán)落入托管方手中。股權(quán)委托管理，是頗具中國特色的一種股權(quán)處置方式，選擇此種方式收購股權(quán)有一定的背景原因。一個直接的原因是國有股轉(zhuǎn)讓的繁瑣程序所促成的。由于國有股股權(quán)轉(zhuǎn)讓過戶需財政部審批和資產(chǎn)評估，整個過程可能是非常漫長的，如果辦完過戶手續(xù)再進(jìn)行資產(chǎn)重組，已是昨日黃花。于是有關(guān)利益各方設(shè)計出“股權(quán)委托管理協(xié)議”加“遠(yuǎn)期轉(zhuǎn)讓協(xié)議”相配套的方案，先以股權(quán)托管之名，行股權(quán)轉(zhuǎn)讓之實(shí)，以確保資產(chǎn)重組的進(jìn)行，并最終實(shí)現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓。自2000年下半年以來，財政部基本停止了對國有股股權(quán)向民營機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓事項的審批，國有主體之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批節(jié)奏也明顯放慢，股權(quán)委托管理的案例驟增。齊魯軟件（后更名為浪潮軟件）、濟(jì)南百貨、ST化機(jī)、PT閩東、ST康賽、美亞股份、東百集團(tuán)等重組中的國有股轉(zhuǎn)讓紛紛采取這種辦法。2001年4月，更是出現(xiàn)了寧夏恒力鋼鐵集團(tuán)有限公司關(guān)于公開征集寧夏恒力鋼絲繩股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓（受托管理）人的驚人之舉。2002年4月發(fā)生的東盛集團(tuán)受托管理中國光大集團(tuán)（總公司）所持有的麗珠集團(tuán)國有法人股的案例，甚至已經(jīng)沒有了轉(zhuǎn)讓的目的，看起來好像只是為托管而托管。當(dāng)然，選擇股權(quán)委托管理的方式進(jìn)行收購有時也有戰(zhàn)略投資者的策略原因。戰(zhàn)略投資者通過股權(quán)托管提前介入上市公司管理，可以降低調(diào)查成本，一旦認(rèn)為不合適可以方便地退出。最主要的是可以提前進(jìn)行各種整合，做好實(shí)質(zhì)性重組的各項準(zhǔn)備工作。如西南藥業(yè)的收購方太極集團(tuán)就是先期取得了股權(quán)的委托管理權(quán)，為新股東與上市公司的資產(chǎn)整合爭取了時間，為其可持續(xù)發(fā)展打下良好基礎(chǔ)。選擇股權(quán)委托管理還有一種情況是擬轉(zhuǎn)讓的股份存在限制轉(zhuǎn)讓的情形，在限制轉(zhuǎn)讓的情形消除以前，受讓方先通過股權(quán)委托管理的方式介入上市公司的經(jīng)營管理。如康賽實(shí)業(yè)持有的康賽集團(tuán)的股權(quán)暫處于質(zhì)押或凍結(jié)狀態(tài)，受讓方珠海天華同意大股東康賽實(shí)業(yè)在該部分股權(quán)解質(zhì)或解凍后逐步過戶給珠海天華，在股權(quán)過戶未完成期間，康賽實(shí)業(yè)同意將該部分股權(quán)委托珠海天華管理。股權(quán)委托管理雖然在一定程度上突破了國有股轉(zhuǎn)讓的限制，成為資產(chǎn)重組中的一個創(chuàng)新之舉，但是在具體操作中，股權(quán)委托管理協(xié)議當(dāng)事人雙方是根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定訂立的委托合約，所體現(xiàn)的是委托代理關(guān)系，實(shí)踐中證明這件“外衣”明顯不合身，存在很多障礙和漏洞。一、股權(quán)委托管理行為法律困境分析（一）委托代理合同本身具有相當(dāng)?shù)牟环€(wěn)定性，對雙方當(dāng)事人的保護(hù)力較弱在委托代理關(guān)系中，被代理人取消委托或者代理人辭去委托，都是單方民事法律行為，無需征得對方同意即發(fā)生法律效力，代理即告終止?！逗贤ā返?10條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同”。在股權(quán)托管合同中，合同雙方當(dāng)事人均享有任意終止權(quán)，這就使得股權(quán)托管對雙方的約束力有限，期間存在很多不確定因素，任何一方都可能中途退出。在濟(jì)南百貨重組中這種現(xiàn)象表現(xiàn)得比較突出。2001年4月29日，濟(jì)南市國資局與華建電子簽署《股權(quán)委托管理協(xié)議》，濟(jì)南市國資局將持有的濟(jì)南百貨32，162，245股國家股的股權(quán)委托給華建電子行使，托管期限自簽署當(dāng)日至該等股份實(shí)現(xiàn)過戶為止，委托華建電子行使的權(quán)利是除該等股份的處置權(quán)和收益權(quán)以外的一切其他股東權(quán)利，包括但不限于出席或委托代理人出席股東大會權(quán)、投票表決權(quán)、質(zhì)詢查詢權(quán)、提案權(quán)等。但事實(shí)上，華建電子方并未真正親自有效行使過該等受托權(quán)利。在2002年5月22日召開的濟(jì)南百貨2001股東大會上，濟(jì)南市國資局親自出席并行使全部國家股股權(quán)的表決權(quán)，事實(shí)上撤銷了對華建電子的委托，終止了一年前簽訂的股權(quán)委托管理協(xié)議。這一切都是在幕后進(jìn)行的，股權(quán)委托管理協(xié)議是為何終止以及如何終止的，雙方諱莫如深，并不像當(dāng)初簽訂委托管理協(xié)議時那樣大張旗鼓地公之于眾，這雖然是雙方合意的結(jié)果，但難保不存在啞巴吃黃連的一方。（二）代理人按照自己的意志行使權(quán)利的事實(shí)與委托代理關(guān)系中代理人須按照委托人的意志行事的原理存在矛盾之處《民法通則》第64條第2款規(guī)定：“委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)”?！逗贤ā返?99條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)”。在委托代理關(guān)系中，代理人（受托人）以被代理人（委托人）的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任，這就要求代理人在從代理活動的過程中要體現(xiàn)被代理人的意思，按照被代理人的指示行事。但是在股權(quán)委托行為中，委托方一般都是對受托方概括性授權(quán)，默示或明示由受托方按照自己的意志行使權(quán)利。這種放任性授權(quán)已經(jīng)突破了民法與合同法意義上對代理關(guān)系和委托合同的規(guī)定，直接影響委托代理關(guān)系的合法性與委托合同的法律效力。（三）存在多個受托人或托管部分股權(quán)的情況下，表決權(quán)的行使有難以自圓其說的障礙在我們考察的幾個股權(quán)委托管理的案例中，多數(shù)都有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提，轉(zhuǎn)讓和受讓方為了規(guī)避30%的要約收購點(diǎn)，要么是只轉(zhuǎn)讓接近30%的部分股份，要么是轉(zhuǎn)讓方將所持有的上市公司的全部股份分別轉(zhuǎn)讓給多個受讓人，當(dāng)然，多個受讓人之間沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也沒有證據(jù)證明它們是一致行動人或采取過一致行動。作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓前的“熱身”，股權(quán)委托管理也作了同樣的處理，于是出現(xiàn)了同一股東的表決權(quán)被分割行使的情形。股東不論是法人或是自然人，應(yīng)該是一個理性的“人”，行使作為一個股東的權(quán)利的時候，他的意思是明確的、單一的，不能是混亂的、矛盾的。對股東大會的某一項提案，在行使表決權(quán)的時候，要么是贊成，要么是反對，要么是棄權(quán)，不能以一部分股份投贊成票，以一部分股份投反對票或棄權(quán)票。在部分托管的情況下，如所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，受托人可以按照自己的意志行使表決權(quán)，委托人持有的那部分股份如何行使表決權(quán)就成了問題。如果作出和受托人同樣的意思表示，那是誰的意志？如果是委托人的意志，委托管理合同就成了多余；如果是受托人的意志，誰是誰的代理人就成了問題。如果作出和受托人不一樣的意思表示，那豈不是直接否定了所謂的委托管理協(xié)議。在存在多個受托人的情況下，如所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，每個受托人都可以按照自己的意志行使表決權(quán)，如果各受托人之間沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也沒有一致行動的約定，他們各自必然有不同的利益和目標(biāo)，這種不同的利益和目標(biāo)也必然會體現(xiàn)在對表決權(quán)的行使結(jié)果上。如果他們對同一表決事項恰好作出同樣的意思表示，我們可以假定它們代表了委托人的意志，但這種可能性遠(yuǎn)不如各自針鋒相對的可能性大。如果各自的意思表示不同，且不論誰背叛了委托人的問題，我們只需問一問，這種錯亂的意思表示是否有效，因為不管有幾個受托人，股東只是委托人一人。《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法》第22條規(guī)定，明確為某一持股單位持有的國有股股權(quán)，不得分割為若干部分委派一個以上的股東代理人分別行使。這個規(guī)定更是給多數(shù)國有股股權(quán)委托管理中受托方權(quán)利的行使造成了不可逾越的政策障礙。（四）托管費(fèi)用的含糊其辭使得股權(quán)委托管理行為的法律定性更加模糊《合同法》并不禁止無償?shù)奈泻贤恰皟r款或者酬金”也是《合同法》規(guī)定的書面合同的法定條款之一，也即是說，即便是無償?shù)奈泻贤?，也?yīng)在“價款或者酬金”條款項下明確約定。在幾乎所有的股權(quán)委托管理協(xié)議里都回避了受托人的報酬問題。中國光大（集團(tuán)）總公司與東盛集團(tuán)的托管協(xié)議竟然約定受托方向委托方交付巨額托管風(fēng)險抵押金，如果真的把它當(dāng)做委托代理行為的話，這真是匪夷所思的本末倒置的怪事。在濟(jì)南市國資局與華建電子的托管協(xié)議里雖然約定受托股權(quán)派生的股息紅利作為華建電子行使該等股權(quán)的報酬和費(fèi)用，但是這與濟(jì)南市國資局保留受托股份的收益權(quán)的約定明顯矛盾。在諸多委托管理協(xié)議里，都約定由受托方充分享有受托股份對應(yīng)的所有股東權(quán)利，包括收益權(quán)。也許雙方都心照不宣地認(rèn)為或者可以解釋，收益權(quán)就是代理的報酬，但是，若基于一個真正的委托合同，根據(jù)《合同法》第404條的規(guī)定，受托人處理委托事務(wù)取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人。這就意味著無論受托方如何“充分”享有受托股份的收益權(quán)，他也既不可能真正擁有收益權(quán)，也不可能以收益權(quán)作為代理的報酬。在委托代理關(guān)系中，收益權(quán)是不能委托他人享有的，《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法》第25條規(guī)定：“國有法人股股利由國有法人單位依法收取?！边@也意味著股票的收益權(quán)也是不能委托他人行使的。之所以出現(xiàn)這么多沒有對價的股權(quán)委托管理協(xié)議，根本的原因是絕大多數(shù)的股權(quán)委托協(xié)議只不過是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)定的一個不得已的“副產(chǎn)品”，受托人已經(jīng)以股權(quán)受讓人的身份支付了擬受讓股權(quán)的對價，接下來幾乎是以所有者的身份行使股東權(quán)利。代理都當(dāng)不得真，報酬問題更無從談起，由此可以看出所謂的股權(quán)委托管理合同的虛假。（五）股權(quán)委托管理行為時的委托雙方以及第三人上市公司的利益都處于風(fēng)險之中代理的概念涉及代理人、被代理人和第三人，任何代理都存在一個三邊關(guān)系：代理人與被代理人之間的代理與被代理關(guān)系，代理人與第三人之間的實(shí)施民事法律行為關(guān)系，被代理人與第三人之間的民事權(quán)利義務(wù)承受關(guān)系。三邊關(guān)系實(shí)際涉及兩個民事法律關(guān)系，一是代理人與被代理人的內(nèi)部民事法律關(guān)系，一是被代理人與第三人的外部民事法律關(guān)系。在股權(quán)委托管理合同中同樣也存在這么一個三邊關(guān)系：股權(quán)托管方、受托方和上市公司，由于實(shí)踐中股權(quán)委托管理合同的缺陷，其中涉及的民事法律關(guān)系遠(yuǎn)較一般的委托代理復(fù)雜。受托方可以按照自己的意志行使權(quán)利，使得委托方實(shí)際上退出了這個三邊游戲，三方簡化為兩方，委托人與受托人的內(nèi)部法律關(guān)系，委托人與上市公司的外部