【文章內(nèi)容簡介】 ，并責令其在判決生效后一個月內(nèi)重新作出具體行政行為。[案件評析]所謂勞動關(guān)系是指，勞動者與用人單位之間存在的，以勞動給付為目的的勞動權(quán)利義務關(guān)系。勞務關(guān)系是指，勞動者為被服務方提供特定的勞動服務，被服務方依照約定支付報酬所產(chǎn)生的法律關(guān)系。浙江省《勞動爭議案件疑難問題討論紀要》對如何區(qū)分勞動關(guān)系與勞務關(guān)系進行了探討，認為兩者的區(qū)別在于：一是勞動關(guān)系除了當事人之間債的要素之外，還含有身份的、社會的要素，而勞務關(guān)系則是一種單純的債的關(guān)系；二是勞動關(guān)系的當事人之間的關(guān)系一般較為穩(wěn)定，而勞務關(guān)系當事人之間的關(guān)系則往往具有“臨時性、短期性、一次性”等特點；三是勞動關(guān)系中，當事人之間存在管理與被管理、支配與被支配的社會關(guān)系，勞務關(guān)系的當事人之間則不存在上述關(guān)系，而是平等主體之間的合同關(guān)系。從字面上理解，上述標準似乎十分明確，但運用到具體案件中卻依然撲朔迷離、難以界分。究其原因，主要由兩個方面：一是勞動關(guān)系不規(guī)范。幾乎所有的勞動關(guān)系與勞務關(guān)系爭議案件，當事人之間都沒有訂立合同或者所訂立的合同沒有明確的約定，雙方的權(quán)利義務介于非“驢”非“馬”之間。二是勞動關(guān)系的多元化。隨著社會的發(fā)展，我國的勞動力市場愈加活躍，用人形式也更為靈活多樣，新型勞動關(guān)系大量出現(xiàn)，并且勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的客觀特征正在逐步模糊。如在本案中，朱某與A公司似乎形成勞務關(guān)系，因為：1．朱某自備車輛為A公司提供運輸。一般勞動關(guān)系中，生產(chǎn)工具是用人單位提供的，而勞務關(guān)系里，生產(chǎn)工具通常是服務方自己提供的。2．朱某只在每年7月至9月的生產(chǎn)旺季階段進入A公司工作，似乎符合勞務關(guān)系“臨時性、短期性”的特點。3．A公司對朱某上下班的時間沒有明確規(guī)定，用車以外的時間自由支配度較大，與一般勞動關(guān)系中用人單位與勞動者之間嚴格的管理與被管理關(guān)系有一定程度的差異。然而，在我國勞動關(guān)系的內(nèi)涵發(fā)生重大變化、勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的客觀特征正逐步模糊的背景下，人民法院應從保護勞動者合法權(quán)益的立法精神出發(fā)，突破現(xiàn)行法律的狹隘界定和傳統(tǒng)觀念的慣性影響，對勞動關(guān)系作合理的擴大解釋，從實質(zhì)上靈活地把握勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的界限。人民法院對該案的審理即充分地體現(xiàn)了這一點。作者單位：浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院三、勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系（一）概念雇用關(guān)系是受雇人與雇傭人約定，由受雇人為雇傭人提供勞務、雇傭人支付報酬而發(fā)生的社會關(guān)系。根據(jù)學界的通說，廣義上的雇傭關(guān)系包括勞動關(guān)系和狹義的雇傭關(guān)系，這是兩者最直接的也是最大的聯(lián)系。在我國法律和勞動保障行政實務中，雇傭關(guān)系實際從狹義上來說，是抽去勞動關(guān)系部分之后的雇傭關(guān)系。雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系二者規(guī)范的對象均為勞務的給付和勞務的受領(lǐng),且二者的特征也有重合之處,如均強調(diào)用工主體對工作人員的支配權(quán),工作人員都是為雇主或用人單位的利益而工作。但兩者亦有區(qū)別臺灣著名學者史尚寬先生認為主要有兩個方面：一是勞動契約的受雇人與雇傭人間存在“特殊的從屬關(guān)系”，受雇人的勞動須“在于高度服從雇方之情形下行之”；二是勞動者系提供其職業(yè)上之勞動力。（二）區(qū)別干預程度不同。雇傭合同作為一種民事合同，以意思自治為基本原則，合同當事人在合同條件的約定上有較大的自由。國家經(jīng)常以強行法的形式規(guī)定勞動合同當事人的權(quán)利義務，干預勞動合同內(nèi)容的確定，當事人的約定不能超出法律的規(guī)定。當然，勞動法的規(guī)定主要是半強行性規(guī)定，所謂半強行性規(guī)定，就是國家規(guī)定了用人單位提供勞動條件的最低標準，用人單位與勞動者約定的勞動條件可以高于國家規(guī)定的標準，但是不能低于國家規(guī)定的標準，例如最低工資、最高工時，也就是可以做出一些更有利于勞動者的約定。福利待遇不同。勞動法專門對勞動者和用人單位的待遇問題作出規(guī)定。勞動者已經(jīng)成為用人單位一員，并且根據(jù)規(guī)定享受用人單位的各種福利待遇。雇傭關(guān)系中，受雇人不享受雇傭人提供的包括養(yǎng)老金、醫(yī)療保險等在內(nèi)的各種福利待遇用工形式不同。勞動關(guān)系是一種正規(guī)用工形式，雇傭關(guān)系是非正規(guī)用工形式。國家對勞動關(guān)系有專門立法，對雇傭關(guān)系卻沒有。法律對雇傭合同的形式?jīng)]有要求，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，既可以是書面合同，也可以是口頭合同，是不要式合同。根據(jù)《勞動法》第十九條的規(guī)定，我國的勞動合同應當采用書面形式，是要式合同。主體不同。勞動關(guān)系的主體只能是用人單位和勞動者，用人單位僅限于我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體；雇傭關(guān)系沒有這種限制，雇主可以是單位，也可以是個人。合同的排他性不同。勞動者在同一時間內(nèi)不可能存在兩個以上（含兩個）勞動關(guān)系，即不允許在同一時間內(nèi)與兩個或以上的用人單位發(fā)生勞動關(guān)系；而雇傭關(guān)系一般沒有此限制，很多時候勞動力提供者可以同時和多個勞動力需求方發(fā)生雇傭關(guān)系，雇工也可以是與其他單位有勞動關(guān)系的勞動者。解決爭議的方式不同。雇傭合同作為一種民事合同，發(fā)生爭議，當事人可以直接向人民法院起訴，如果雇傭合同中訂有仲裁條款，應向雙方選定的仲裁委員會申請仲裁。因勞動合同發(fā)生的爭議，當事人要向人民法院起訴，必須先向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的才可以向人民法院起訴，當事人不能就是否仲裁和對仲裁機構(gòu)進行選擇。（三）實踐中區(qū)分兩者的方法在《工傷保險條例》頒布前，司法機關(guān)一般通過審查用人單位是否具有合法的主體資格來區(qū)分是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系。如果用人單位具有營業(yè)執(zhí)照或依法履行了登記、備案手續(xù)，則被認定為屬于勞動關(guān)系的范疇，反之被認定是雇傭關(guān)系。而依照2004年1月1日開始實施的《工傷保險條例》第63條規(guī)定，無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位與其勞動者發(fā)生工傷賠償數(shù)額爭議的，應按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理，而并非按照雇傭關(guān)系處理。因而依照主體資格區(qū)分勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系已然不符合法律規(guī)定。對于個人與個人之間、單位與單位之間的雇傭關(guān)系我們好區(qū)別。區(qū)分用人單位與勞動者之間勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系可從以下幾個步驟著手：第一步，看用人單位是否具有營業(yè)執(zhí)照或依法履行了登記、備案手續(xù)。如果用人單位具有工商行政管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照或者依法向有關(guān)部門履行了登記、備案手續(xù)，那末，基本上就排除了雇傭關(guān)系的存在。另外，需要特別注意的是，根據(jù)《工傷保險條例》第六十三條之規(guī)定，如果用人單位依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的，其與勞動者發(fā)生的工傷等爭議仍屬于勞動關(guān)系的范疇，是不能作為雇傭關(guān)系處理的，法律上作出這樣的規(guī)定固有一定的道理，畢竟這有別于用人單位壓根兒沒有營業(yè)執(zhí)照或者履行過登記、備案手續(xù)的情形，《工傷保險條例》將此比照合法的用工主體對待更有利于保護勞動者的合法權(quán)益。第二步，看用人單位是否需要辦理營業(yè)執(zhí)照或者履行登記、備案手續(xù)。這一命題的提出是建立在用人單位沒有營業(yè)執(zhí)照或者沒有履行登記、備案手續(xù)的前提下。如果用人單位依法需要辦理營業(yè)執(zhí)照或者依法需要履行登記、備案手續(xù)，而用人單位未予辦理或者履行，根據(jù)《工傷保險條例》第六十三條之規(guī)定，用人單位與勞動者之間所發(fā)生的工傷爭議等也屬于勞動關(guān)系的調(diào)整范圍。在以往的司法實踐中，這種情形都是按照雇傭關(guān)系處理的，但自2004年1月1日即《工傷保險條例》施行之日起，此類案件就應由當事人向勞動仲裁機構(gòu)提起仲裁申請，換句話說，要遵循仲裁前置原則，不得直接訴諸法院。現(xiàn)問題在于如何評判用人單位依法需要辦理營業(yè)執(zhí)照或者依法需要履行登記、備案手續(xù)？這恐怕是勞動仲裁機構(gòu)和法院立案部門最難把握的一個問題。對于營業(yè)執(zhí)照問題，要取決于用人單位是否從事生產(chǎn)、經(jīng)銷或者服務等經(jīng)營活動，因為根據(jù)工商法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，從事生產(chǎn)、經(jīng)銷或者服務等經(jīng)營活動的單位和個人，應當依法向工商行政管理部門申請登記注冊，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營活動。比如：林某（無營業(yè)執(zhí)照）擁有數(shù)臺機器，并招用了李某等10余人為其生產(chǎn)鋼管，一日，李某做工時，不慎被沖床軋傷手指，為賠償問題，雙方發(fā)生爭議。本案中，由于林某所從事的是商品的生產(chǎn)經(jīng)營活動，依法應當辦理營業(yè)執(zhí)照，故林某雖無照經(jīng)營，但與李某之間仍屬勞動關(guān)系而非雇傭關(guān)系。再比如：江某承包了一間低層店面的拆除工程，雇傭陳某等人拆除，報酬為每人每日50元，在第四天的施工過程中，陳某在腳手架上因站立不穩(wěn)被摔傷，雙方為賠償數(shù)額起爭執(zhí)。本案中，由于江某所承包的店面拆除工程并不屬于生產(chǎn)、經(jīng)銷或服務等經(jīng)營活動，毋須辦理營業(yè)執(zhí)照，因而江某與陳某之間的法律性質(zhì)應屬于雇傭關(guān)系。對于登記、備案問題。主要是針對各類民辦非企業(yè)單位而言。民辦非企業(yè)單位是一個較新的法律主體概念，根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，它是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。這類單位的社會服務領(lǐng)域很廣，主要分布在教育、科研、文化、衛(wèi)生、體育、交通、新聞出版、信息咨詢、知識產(chǎn)權(quán)、法律服務、社會福利事業(yè)等領(lǐng)域，比如：民辦學校、門診部、藝術(shù)館、基金會、俱樂部、職業(yè)介紹所、敬老院、合伙律師事務所等。民辦非企業(yè)單位提供的服務雖具有社會公益事業(yè)的特點，但它的設(shè)立，應當經(jīng)其業(yè)務主管單位審查同意，并依法履行登記、備案手續(xù)。下面結(jié)合一具體案例進行分析：金某、朱某兩人合伙開辦了一家法律服務中心（未履行登記手續(xù)），擁有員工數(shù)名，其中聘請郭某為辦公室主任，一日，郭某在上班途中受到機動車事故傷害，金某、朱某以非工傷為由拒絕賠償郭某損失。像這種情況，雙方之間也已形成勞動關(guān)系，因為金某、朱某所謂的法律服務中心依法應當履行登記手續(xù)而未經(jīng)登記。第三步，看用人單位與勞動者之間的權(quán)利義務及人身依附程度之所以提出這一問題，原因在于即使用人單位具有營業(yè)執(zhí)照履行了登記、備案手續(xù)，抑或應當辦理營業(yè)執(zhí)照或履行登記、備案手續(xù)而未辦理、履行，但它與勞動者之間所建立的也未必就是勞動關(guān)系，易言之，也可能是雇傭關(guān)系。（三）可以歸為雇傭關(guān)系的幾種情形實際生活中常見的雇傭形式有：家庭雇傭保姆，私人之間的雇傭（如車主雇人開車），雇請鐘點工，聘用離退休人員，不具有招工資格的單位（如法人內(nèi)部機構(gòu)）招用臨時工，等等。但在實務中，一般認為自然人、家庭通過家政服務公司雇請的保姆與雇請人之間不存在雇傭關(guān)系；義務幫工與用工人之間不存在雇傭關(guān)系；用人單位內(nèi)部承包合同中的承包人（一般指自然人，也包括非依法成立的組織即非法用工單位）雇請、招用的從業(yè)人員與承包人不存在雇傭關(guān)系。（四）案例分析社區(qū)服務是雇傭關(guān)系還是勞動關(guān)系？現(xiàn)在越來越多的社區(qū)在提供物業(yè)管理、修理、家政等服務，很多下崗職工在其中就業(yè)，社區(qū)服務社是一種什么組織，是否屬于勞動法規(guī)定的“用人單位”，社區(qū)服務是雇傭關(guān)系還是勞動關(guān)系？是法院需要認定的問題之一?！景盖楹喗椤恳韵掳咐匀嗣穹ㄔ壕W(wǎng)上海市盧灣區(qū)人民法院民事判決書（2010）盧民一(民)初字第321號。原告朱某。被告某服務社。原告朱某訴被告某服務社勞務(雇傭)合同糾紛一案，本院受理后，依法由本院審判員鄒靖宇獨任審判，公開開庭進行了審理。原告朱某，被告某服務之委托代理人陳某、周某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。原告朱某訴稱，其于2008年11月與被告簽訂合同，約定期限至2009年10月31日止，任某大樓保安，月薪人民幣（以下幣種均為人民幣）1,050元。合同到期后，雙方未續(xù)約，但其依然在職。2009年12月3日，被告以合同到期為由，強行解約。要求被告支付解約補償金1,050元；支付2009年10月份加班工資差額28元；要求被告交付退工證明。本院查明如下法律事實：原告于2008年11月與被告簽署合同，約定合同期限自2008年11月1日至2009年10月31日止，乙方（指原告）任某大樓內(nèi)門崗，月薪1,050元。合同第七條約定了合同期滿即行終止、合同期滿協(xié)商一致可續(xù)約及合同解除等情形。原告的作息時間為做二休二制，第一天7:0019:00，第二天19:00次日7:00，第三、第四天為休息。2009年10月31日，原被告合同期限屆滿，雙方未續(xù)約，原告依然擔任大樓門崗工作。12月3日，原告到崗上晚班，被告向原告提出合同期限已屆滿，不必再工作。12月4日，被告向原告出具手書的退工單，載明：合同到期（到期日為10月31日），不再續(xù)簽，提前通知，工資支付至12月31日止。原告遂簽領(lǐng)12月份工資1,150元（含夏季高溫補貼）。2009年10月1日原告當班，被告未足額支付原告加班工資。朱某（申請人）于2010年1月27日向上海市盧灣區(qū)勞動爭議仲裁委申請仲裁，要求某服務社（被申請人）支付賠償金一個月工資1,050元，支付加班工資差額28元，辦理退工。該委以被申請人主體不適格為由，出具不予受理決定書。原告不服，遂訴至本院。本院認為，非正規(guī)就業(yè)勞動組織，是召集失業(yè)、下崗、協(xié)保等人員，通過從事社區(qū)服務業(yè)，為單位提供社會化服務的公益性勞動形式，進行生產(chǎn)自救,以獲得基本收入和社會保障的社會勞動組織，它是市府為解決部分人員就業(yè)困難而采取的特殊用工政策，它并不是勞動法律所確定的用人單位，因此，組織與從業(yè)人員之間的雇傭糾紛，不受勞動法律調(diào)整，而應遵循雙方的合同約定。被告系非正規(guī)就業(yè)勞動組織，其本身并非一個企業(yè)，因此，