【文章內(nèi)容簡介】 法律行為的成立是否以標的物 實際交付為要件而劃分。實踐性法律行為，又稱要物行為，指除當事人意思表示一致外，還須交付標的物始能成立的民事法律行為。如自然人之間的借貸合同、保管合同等 (《合同法》第 2 367 條 )。諾成性法律行為指僅以意思表示為成立要件的法律行為。大多數(shù)合同行為都是諾成性法律行為。 (5)要式、不要式法律行為。 4 合同行為是最重要的民事法律行為，此外還包括了遺囑行為和婚姻行為。 【不要混淆】 在民事法律行為的分類中，單務、雙務法律行為同無償、有償法律行為并非一一對應關(guān)系，即單務法律行為也可 能是有償?shù)?，雙務法律行為也可能是無償?shù)摹Ｇ耙环N情形如約定有利息條款的自然人之間的借貸合同 (《合同法》第 2 211 條 )，后者如無償保管合同，無償委托合同 (《合同法》第 36 396 條 )。 【重點法條】 第五十六條 民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 65～ 66 條；《合同法》第 10～ 11 條。 【意思分解】 關(guān)于法律行為的形式分類及其法律意義，讀者可參考《合同法》第 10～ 11 條的“意思分解”的詳細分析。這里僅提醒諸位 注意： 1 65 條，視聽資料也是民事法律行為形式的一種。 2 66 條，本條將推定形式和沉默形式分別稱為作為的默示與不作為的默示。再次強調(diào)不作為的默示只有在法律有規(guī)定或當事人雙方有約定的情況下，才可視為意思表示而具法律意義。 【重點法條】 第五十八條 下列民事行為無效： (一 )無民事行為能力人實施的； (二 )限制民事行為能力人依法不能獨立實施的； (三 )一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的； (四 )惡意串通，損害國家、集體或者第三人利 益的； (五 )違反法律或者社會公共利益的； (六 )經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的； (七 )以合法形式掩蓋非法目的的。 無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。 第五十九條 下列民事行為，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機關(guān)予以變更或者撤銷： (一 )行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的； (二 )顯失公平的。 被撤銷的民事行為從行為開始起無效。 第六十條 民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。 第六十一條 民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，對方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。 雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人。 【相關(guān)法條】 本法第 55 條；《民通意見》第 68～ 74 條。 【意思分解】 1 58 條關(guān)于無效民事行為種類的規(guī)定，實際上是對《民通》第 55 條民事法律行為生效條件 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 的反向詮釋。 2 5 54 條的“意思分解”，此處不贅述。這里 我們僅建議讀者熟悉一下《民通意見》第 68～ 72 條關(guān)于欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平的認定之規(guī)定。如欺詐的構(gòu)成應同時具備四個條件： (1)一方有欺詐的故意； (2)一方實施了欺詐行為； (3)另一方因?qū)Ψ降钠墼p行為而陷入錯誤認識； (4)另一方因錯誤認識而作出了違反其真實意思的錯誤表示。 3 74 條“雙方取得的財產(chǎn)”的范圍，包括：雙方已經(jīng)取得和約定取得的財產(chǎn)。 4 73 條第 2 款的規(guī)定同《合同法》第 55 條第 (一 )項相沖突，在合同行為領(lǐng)域內(nèi)不再適用。 【重 點法條】 第六十三條 公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。 代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。 依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 77～ 79 條；《民法通則》第 64 條。 【意思分解】 代理制度尤其是委托代理制度在司法考試中占有一席之地。應付有關(guān)代理制度的試題，考生應具備一定的理論修養(yǎng)。 1 (1)代理行為是民事法律行為，以意 思表示為核心。 (2)代理人須以被代理人的名義為民事法律行為。 (3)代理人是在代理權(quán)限內(nèi)獨立地向第三人為意思表示，代理人在代理關(guān)系中具有獨立的地位。 (4)代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。 2 代理由被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系及被代理人與第三人、代理人與第三人之間的外部關(guān)系構(gòu)成，其中內(nèi)部關(guān)系是核心關(guān)系，而內(nèi)部關(guān)系的基礎(chǔ)是代理權(quán)。換而言之，代理制度的核心內(nèi)容就是代理權(quán)。代理人行使代理權(quán)時應遵循的準則是： (1)行使代理權(quán)須符合被代理人的利益； (2)行使代理權(quán)須盡到職責要求。 違反行使代理權(quán)的一般準則，即構(gòu)成濫用代理權(quán)的行為。其構(gòu)成要件是： (1)代理人擁有代理權(quán) (此點使濫用代理權(quán)行為區(qū)別于無權(quán)代理 )； (2)代理人實施行使代理權(quán)的行為； (3)代理人的行為違反了行使代理權(quán)的基本準則； (4)代理人的行為損害了被代理人的利益。 濫用代理權(quán)的行為分為三類： (1)自己代理，即代理人自買自賣的行為； (2)雙方代理，即同一代理人同時代理雙方當事人進行一項民事活動的行為； (3)代理人與第三人惡意串通。 3 (1)委托、法定 、指定代理 這是依代理權(quán)產(chǎn)生原因不同劃分的。重點掌握委托代理的代理權(quán)產(chǎn)生根據(jù)，其根據(jù)在于被代理人的委托授權(quán)行為。該委托授權(quán)行為是一種單方的不要式的法律行為，形成書面文件的即是授權(quán)委托書，又稱代理證書。 (2)單獨、共同代理 依《民通意見》第 79 條，共同代理是數(shù)個代理人共同行使代理權(quán)的代理。注意掌握共同代理人的責任承擔，并非當然的連帶責任制。 (3)本代理、復代理 詳見下面第 68 條的“意思分解”。 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 4 (1)以發(fā)生代理權(quán)為目的的單 方行為，不必征得代理人的承諾； (2)非要式行為 (《民法通則》第 65 條 )； (3)授權(quán)行為獨立于委托合同 (雙方行為 )； (4)授權(quán)行為的書面形式為授權(quán)委托書，又稱代理證書，是專用于出示給第三人的文書。 可見，委托代理權(quán)產(chǎn)生與委托合同并無直接關(guān)系。但另一方面，委托人與受托人之間的委托合同往往構(gòu)成代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系。 5 (1)原則上，共同代理人就共同代理行為向本人負責，就過錯的共同代理行為對本人承擔連帶責任 (《合同法》第 409 條 )。 (2)作為例外，依《民通意見》第 79 條，若共同代理人中一人或數(shù)人未與其他代理人協(xié)商而實施行為侵害本人權(quán)益的，由行為人承擔責任，此行為并非共同代理行為。 【不要混淆】 代理是有區(qū)別于以下行為的： 1 396 條的“意思分解”。 2 414 條的“意思分解”。 3 424 條的“意思分解”。 4 38 條的“意思分解”。 5 77 條，轉(zhuǎn)達人不能獨立地向第三人作出意思表示，其缺乏獨立的民事法律關(guān)系主體地位， 這是與代理區(qū)別的標志。此時，轉(zhuǎn)達人可視為委托人的履行輔助人，輔助委托人完成民事行為。故轉(zhuǎn)達人由于過失未轉(zhuǎn)達或轉(zhuǎn)達錯誤 (如電報局發(fā)錯了電報內(nèi)容 )致第三人損失的，一般由委托人 (意思表示人 )負賠償責任，而轉(zhuǎn)達人對第三人不負責任?！逗贤ā返?29 條也有類似規(guī)定。 另外，考生應注意代理事項的范圍。依《民通意見》第 78 條，依法或依約定須由本人親自實施的民事行為，不得代理，即使代理亦為無效。如婚姻登記、訂立遺囑等行為。 【重點法條】 第六十五條第三款 委托書授權(quán)不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。 第六十六條 沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。 代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。 代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。 第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。 第六十七條 代理人知道被 委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。 【相關(guān)法條】 《合同法》第 48 條；《民通意見》第 83 條。 【意思分解】 關(guān)于無權(quán)代理的內(nèi)容及效力，讀者可參考《合同法》第 4 48 條的“意思分解”，此處不贅述。這里我們重點提請諸位注意以上三個條文共規(guī)定了四個連帶責任，一向為考試重點，應予重視。這四個連帶責任分別是： 1 65 條第 3 款，委托書授權(quán)不明的； 2 66 條第 3 款，代理人與第三人惡意串通 3 66 條第 4 款，第三人惡意的無權(quán)代理； 4 67 條，代理事項或代理行為違法的。 【不要混淆】 第 66 條第 1 款“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”，表明本人的沉默具有積極法律意義；《合同法》第 48 條第 2 款“被代理人未作表示的，視為拒絕追認”，表明本人的沉默具有否定性法律意義。二者截然相反，不可混淆。 【重點法條】 第六十八條 委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應當事先取得被代理人的同 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人 對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。 【相關(guān)法條】 《合同法》第 400 條；《民通意見》第 80～ 81 條。 【意思分解】 復代理制度為司法考試一大難點，應予準確掌握 (復習本條內(nèi)容時可參考《合同法》第 400 條的“意思分解” )。 1 (1)復代理人是行使代理人權(quán)限的人，其代理權(quán)限以原代理人的權(quán)限為限。 (2)代理人以自己名義選任第三人為復代理人，代理人對復代理人有監(jiān)督權(quán)、解任權(quán)和發(fā)出指示權(quán)。 (3)復代理人是被 代理人的代理人而非原代理人的代理人，其所為法律行為的后果直接由被代理人承擔。 2 復代理須具備如下條件始能成立： (1)須是為了被代理人利益。 (2)須事先或事后取得被代理人的同意。事先或事后未取得被代理人同意的，在“緊急情況”下為被代理人利益而選任復代理人的，也視為被代理人同意。何為“緊急情況”，可參見《民通意見》第 80 條的規(guī)定。 3 (1)產(chǎn)生情形 由于原則上委托代理人無復任權(quán)，所以復代理僅限于以下幾種情形： ①本人事前授權(quán)的； ②事 前本人同意的； ③事后本人追認的； ④緊急情況下，為被代理人之利益的。 其中，前三種情形皆取決于本人意志，但第④種情形下不取決于本人意志，而由法律強制成立。 (2)代理人在復代理中的責任 原則上，復代理一經(jīng)成立，代理人并不對復代理人的行為負責，復代理人自己對自身的代理行為對被代理人負責。但在以下三種情形下，代理人仍對復代理人的行為負責： ①選任責任； ②指示責任； ③轉(zhuǎn)委托授權(quán)不明時的責任； 其中，所謂選任責任，是指代理人以自己名義為被代理人選任第三人作復代理人，代理人應向被代理人默示擔保 該第三人：一是在人品道德上可靠，二要具備處理受托事務的基本技能。若因第三人人品道德敗壞或缺乏基本技能致使被代理人受損，代理人要對被代理人承擔相應的賠償責任。 【不要混淆】 1 》第 81 條，因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，致第三人損失的責任承擔： (1)第三人可要求被代理人賠償損失； (2)被代理人承擔責任后，可向委托代理人追 (3)轉(zhuǎn)托代理人 (復代理人 )有過錯的，與委托代理人一起對被代理人負連帶責任。 2 第五章 民事權(quán)利 【重點法條】 第七十一條 財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。 第七十二條 財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。 按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。 第七十九條 所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。接收單位應當對上繳的單位或者個人， 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 給予表揚或者物質(zhì)獎勵。 拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養(yǎng)動物，應當歸還失主，因此而支出的費用由失主償還。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 86～ 8 93～ 94 條。 【意思分解】 有關(guān)所有權(quán)的基本理論背景，考生應掌握： 1 2 (1)動產(chǎn)與不動產(chǎn) 分類的最主要意義在于物權(quán)變動的法定要件不同 —— 前者以交付，后者以登記。