【正文】 民法院指定代管人的范圍并不限于第 21 條所列人員 (《民 通意見》第 30 條 )； (3)代管人在有關(guān)失蹤人的訴訟中，有充當(dāng)原告或被告的資格 (《民通意見》第 32 條 )； (4)代管人不履行代管職責(zé) (不作為 )或侵犯失蹤人權(quán)益的 (作為 )，其他利益關(guān)系人可起訴追究責(zé)任或變更代管人；同時提起的，應(yīng)分別審理 (《民通意見》第 35 條 )。 第二十二條 被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的失蹤宣告。 戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計(jì)算。 4 (《民通意見》第 22 條 )： (1)委托監(jiān)護(hù)的，被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任由委托人承擔(dān)；但允許另行約定。 2 (不作為 )或侵害被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的 (作為 )，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任 (第 18 條第 3 款 )。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格。 3 (《民通意見》第 12 條 )。 7 23 條的規(guī)定。監(jiān)護(hù)人可以不限于 1 人 (《民通意見》第 14 條 )。第二個問題見第 1 133 條的“意思分解”。 沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。 【重點(diǎn)法條】 第十六條 未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。 【重點(diǎn)法條】 第十五條 公民以他的戶籍所在地的居住地為 住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。 (3)超出民事行為能力范圍而實(shí)施的合同行為為效力待定行為 (參見《合同法》第 47 條 )。 (3)除以上兩行為外，其余皆無效。 4 監(jiān)護(hù)人是法定代理人的同義詞 (第 14 條 )。正是基于此，《勞動法》第15 條將童工的下限規(guī)定為 16 周歲而非 18 周歲。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 6 條；《合同法》第 47 條。 不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。 依《繼承法意見》第 2 條，此時如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡；死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同的，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同的，推 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 定同時死亡。 (2)胎兒為死體，則原預(yù)留份失去意義，應(yīng)依法定繼承制度處理，即以甲為被繼承人，以乙、丙、丁為繼承人，再分配這一原預(yù)留份。以例析之：甲、乙系夫妻，育有丙、丁兩子，甲父母已亡，乙懷有身孕，甲出差不慎身亡。 【意思分解】 1 2 務(wù)的資格，始于出生終于死亡。這樣一來，《民通》的復(fù)習(xí)負(fù)擔(dān)就大大減輕了。而許多考生往往并不能辨別出這些條文，只知不同立法規(guī)定之間存在諸多沖突而頓生無所適從之感，大大影響了復(fù)習(xí)的進(jìn)度和質(zhì)量。近年來司法考試所考查的知識點(diǎn)比較細(xì)節(jié)化，對《民通意見》的具體規(guī)定考查的力度更大。民法理論博大精深，體系宏大，各項(xiàng) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 制度之間關(guān)聯(lián)密切，每個法條往往會涉及重大的基本理論問題。從某種意義上講，對《民通》及《民通 意見》的兩項(xiàng)最重要制度 —— 物權(quán)與債權(quán)制度的考查在很大程度上已移至《擔(dān)保法》和《合同法》上來。 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 民法通則 概述 《民法通則》 (以下簡稱《民通》 )及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》 (以下簡稱《民通意見》 )在我國司法考試中的地位有一個歷史的變化過程。至于其他民商事特別法，如《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標(biāo)法》、《保險法》、《票據(jù)法》、《合伙企業(yè)法》、 中國最龐大的資料庫下載 《公司法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》等，也在一些具體制度的考查上搶去了《民通》及《民通意見》的傳統(tǒng)地盤。對此，我們在分解評述一些重點(diǎn)法條時，將盡量同時介紹重要的民法基本理論，以有助于讀者從全局和根本上把握每個法條的精深法理所在。因此，考生對《民通意 見》的具體規(guī)定務(wù)必精益求精，細(xì)之又細(xì)。為此，我們將重點(diǎn)解決這一問題，一一指出《民通》及《民通意見》的過時條文。 第二章 公民（自然人） 【重點(diǎn)法條】 第九條 公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。據(jù)此，胎兒不具有民事權(quán)利能力，故法律對胎兒給予了特殊保護(hù) (《繼承法》第 28 條 )。此時甲的遺產(chǎn)如何處理 ? 依《繼承法》第 28 條及第 10 條，甲之遺產(chǎn)原則上應(yīng)分為 4 份，即乙、丙、丁各一份，預(yù)留一份給胎兒。 (3)胎兒出生為活體，但旋即死去，則該預(yù)留份已轉(zhuǎn)化為該嬰兒之財產(chǎn)，依法定繼承制度作如下處理：被繼承人為嬰兒，繼承人為其母親乙一人 (法條依據(jù)見《繼承法意見》第 45 條 )。 【重點(diǎn)法條】 第十一條 十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活 動，是完全民事行為能力人。 第十三條 不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。 【意思分解】 公民的民事行為能力的分類，與民事行為的效力聯(lián)系密切，為民法學(xué)基礎(chǔ)，亦為司法考試重點(diǎn)。 (2)限制行為能力 有兩種情形：①年齡 10～ 18(16)周歲的；②不能完全辨認(rèn)自己行為的。 5 (1)依《民通意見》第 6 條及第 129 條，無行為能力人純獲利益的行為并不因其無行為能力而無效。 限制行為能力人的民事行為效力分為四種情況： (1)純獲利益的行為有效。 (4)超出行為能力范圍而實(shí)施的單方民事行為為無效行為。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 9 條。 未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān) 任監(jiān)護(hù)人： (一 )祖父母、外祖父母； (二 )兄、姐； (三 )關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。 【相關(guān)法條】 《民法通則》第 17 條；《民 通意見》第 12～ 1 2 23 條。 1 (法定代理人 )。 4 對指定不服可以起訴；且指定是設(shè)定監(jiān)護(hù)人爭議訴訟的前置程序 (《民通意見》第 16 條 )。 【不要混淆】 1 《民通意見》第 21 條規(guī)定，不經(jīng)人民法院認(rèn)可，離婚后的夫妻一方無權(quán)取消另一方對子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。 【重點(diǎn)法條】 第十八條 監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 22 條。其他有監(jiān)護(hù)資格的人或單位可起訴追究其責(zé)任或撤銷其資格。 (2)被委托人有過錯之情形下，委托人與被委托人負(fù)連帶責(zé)任。 第二十一條 失蹤人的財產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 2 2 30～ 35 條；《民事 訴訟法》第 16 168 條。 【不要混淆】 《民通意見》第 34 條規(guī)定宣告失蹤案的公告期為半年，《民事訴訟法》第 168 條規(guī)定為 3 個月，存在著沖突，應(yīng)以后者為準(zhǔn)。 有民事行為能力人在被宣告死亡期間實(shí)施的民事法律行為有效。 【意思分解】 宣告死亡制度是司法考試重點(diǎn)，應(yīng)予詳細(xì)掌握。 4 (1)被宣告死亡時間與自然死亡時間不一致的，以后者為準(zhǔn)，自然死亡前實(shí)施的民事法律行為與 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，以其實(shí)施的民事法律行為為準(zhǔn) (《民通意見》第 36 條第 2款 )。 (5)子女被收養(yǎng)的效力問題 (《民通意見》第 38 條 )。 3 (《民通意見》第 36 條 )。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 41～ 4 4 138 條。以家庭財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的情形有： (1)家庭經(jīng)營 的； (2)以家庭共有財產(chǎn)投資的； (3)收益的主要部分供家庭成員享用的。 【意思分解】 本條是關(guān)于法人的基本規(guī)定。 2 注意法人的民事權(quán)利能力、行為能力與公民的差別： (1)法人的民事權(quán)利能力存續(xù)時間及范圍同行為能力一致； (2)法人之間的民事權(quán)利能力呈現(xiàn)差異性； (3)法人不享有公民人身屬性的權(quán)利能力，如結(jié)婚能力等。 法人的有限責(zé)任在現(xiàn)代法上并非絕對，當(dāng)法人成員惡意利用法人獨(dú)立人格和有限責(zé)任去侵害法人債權(quán)人利益時，得適用“揭破法人面紗”原則，直接追究法人成員的無限責(zé)任。 實(shí)際上，企業(yè)法人的民事權(quán)利能力與經(jīng)營范圍之間并無必然聯(lián)系，切不可將經(jīng)營范圍視為企業(yè)法人的民事權(quán)利能力。 【重點(diǎn)法條】 第三十八條 依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人。 2人的單方授權(quán)。法人承擔(dān)對第三人責(zé)任后，可以追償有過錯的法定代表人或其他工作人員的賠償責(zé)任。 第四十七條 企業(yè)法人解散，應(yīng)當(dāng)成立清算組織，進(jìn)行清算。 2 (第 45 條 )。 第五十二條 企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。 1 (1)法人型聯(lián)營。 (3)合同型聯(lián)營。在聯(lián)營虧損時，仍要收回其投資和收取固定利潤的條款。該條款即典型的《民通》第 58 條第 (七 )項(xiàng)規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的的”隱匿行為，屬于無效合同條款。 【意思分解】 有關(guān)民事法律行為的法學(xué)理論比較深奧，考生應(yīng)掌握基本的理論背景。民事法律事實(shí)可分為： 2 (1)民事法律行為是民事主體以達(dá)到一定民事法律后果為目的的行為，是民事主體創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的最主要方式。 民事法律行 為由一個或數(shù)個意思表示要素構(gòu)成，無意思表示即無民事法律行為，這是民事法律行為區(qū)別于其他法律事實(shí)的標(biāo)志。 這是依法律行為當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否相互對待而分的。 (3)有償、無償法律行為。一般地說，有償法律行為義務(wù)人的法律責(zé)任較之無償法律行為義務(wù)人的法律責(zé)任要重。實(shí)踐性法律行為，又稱要物行為，指除當(dāng)事人意思表示一致外，還須交付標(biāo)的物始能成立的民事法律行為。 (5)要式、不要式法律行為。 【重點(diǎn)法條】 第五十六條 民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。這里僅提醒諸位 注意： 1 65 條，視聽資料也是民事法律行為形式的一種。 無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。 第六十一條 民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。 【意思分解】 1 58 條關(guān)于無效民事行為種類的規(guī)定，實(shí)際上是對《民通》第 55 條民事法律行為生效條件 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所有 ) 的反向詮釋。 3 74 條“雙方取得的財產(chǎn)”的范圍，包括：雙方已經(jīng)取得和約定取得的財產(chǎn)。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。應(yīng)付有關(guān)代理制度的試題，考生應(yīng)具備一定的理論修養(yǎng)。 (4)代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。 違反行使代理權(quán)的一般準(zhǔn)則，即構(gòu)成濫用代理權(quán)的行為。重點(diǎn)掌握委托代理的代理權(quán)產(chǎn)生根據(jù)，其根據(jù)在于被代理人的委托授權(quán)行為。 (3)本代理、復(fù)代理 詳見下面第 68 條的“意思分解”。 5 (1)原則上，共同代理人就共同代理行為向本人負(fù)責(zé)，就過錯的共同代理行為對本人承擔(dān)連帶責(zé)任 (《合同法》第 409 條 )。 3 424 條的“意思分解”。故轉(zhuǎn)達(dá)人由于過失未轉(zhuǎn)達(dá)或轉(zhuǎn)達(dá)錯誤 (如電報局發(fā)錯了電報內(nèi)容 )致第三人損失的，一般由委托人 (意思表示人 )負(fù)賠償責(zé)任，而轉(zhuǎn)達(dá)人對第三人不負(fù)責(zé)任。如婚姻登記、訂立遺囑等行為。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。 第六十七條 代理人知道被 委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。這四個連帶責(zé)任分別是： 1 65 條第 3 款，委托書授權(quán)不明的； 2 66 條第 3 款，代理人與第三人惡意串通 3 66 條第 4 款，第三人惡意的無權(quán)代理； 4 67 條，代理事項(xiàng)或代理行為違法的。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人 對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。 (2)代理人以自己名義選任第三人為復(fù)代理人，代理人對復(fù)代理人有監(jiān)督權(quán)、解任權(quán)和發(fā)出指示權(quán)。事先或事后未取得被代理人同意的，在“緊急情況”下為被代理人利益而選任復(fù)代理人的，也視為被代理人同意。 (2)代理人在復(fù)代理中的責(zé)任 原則上，復(fù)代理一經(jīng)成立，代理人并不對復(fù)代理人的行為負(fù)責(zé)，復(fù)代理人自己對自身的代理行為對被代理人負(fù)責(zé)。 2 第五章 民事權(quán)利 【重點(diǎn)法條】 第七十一條 財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。接收單位應(yīng)當(dāng)對上繳的單位或者個人， 中國最龐大的下載資料庫 (版權(quán)歸原作者所