【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 )合同條件和 FIDIC合同條件 (國(guó)際 咨詢(xún)工程師聯(lián)合會(huì) )等。 在 國(guó)外 ，建筑業(yè)現(xiàn)在 已形成的合理、成熟的分包體系， 國(guó)內(nèi)建筑業(yè) 還在不斷的探索和研究 工程分包管理 ,目前還處在成長(zhǎng)階段， 至今 沒(méi)有形成統(tǒng)一 標(biāo)準(zhǔn) 的工程分包合同條件。 我國(guó) 己頒布的《中華人 民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》、《工 程建設(shè)項(xiàng)目自行招標(biāo)試行辦法》 (國(guó) 家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)頒布 )等法律、法規(guī)對(duì)分包的行為 已經(jīng)有了較為規(guī)范的定義，對(duì)我國(guó)建筑業(yè)的分包行為 具有較強(qiáng)的指導(dǎo)性意義 ,但從操作 層面看還不具備嚴(yán)格的針對(duì) 性。已經(jīng) 頒 布的 《房屋建筑 和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法 )(建設(shè)部頒布 ,2020年 4月 1日起施行 ) 是目前僅有的 針對(duì)分包管理的專(zhuān)項(xiàng)法規(guī) 。對(duì) 于公路、鐵路、水電等行業(yè)的分包管理辦法還沒(méi)有出臺(tái)。在國(guó)家宏觀調(diào)控的政策層面看 ,2020年我國(guó)進(jìn)行了新一輪的建筑業(yè)企業(yè)重組就位 ,目標(biāo)就是對(duì)建筑業(yè)組織結(jié)構(gòu)進(jìn) 行優(yōu)化調(diào)整 ,形成總承包、專(zhuān)業(yè)承包、勞務(wù)分包 3個(gè)層次的金字塔型結(jié)構(gòu)。 2020 年起 ,在我國(guó)新一輪的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)重組就位中 ,就已經(jīng)按這一目標(biāo)設(shè)立了相應(yīng)的施工企 業(yè)資質(zhì)等級(jí) 工程分包的范圍 施工分包主要指 EPC總承包商在與業(yè)主簽訂總承包合同之后，再由 EPC總承包商 與施工單位就 土建、安裝工程通過(guò)招投標(biāo)等方式 簽訂 分包 合同，將這些工程交 給 分包商 來(lái)進(jìn)行 ，而總承包商在工程中主要負(fù)責(zé)監(jiān)督 。 分包工作中的各方職責(zé) 1)EPC 總承包商 EPC 總承包商與分包商之間是合同關(guān)系，對(duì)于分包商的工作負(fù)有直接的責(zé)任。 EPC總承包商 從最初的分包工作策劃、選定分包商、對(duì)分包工作的組織協(xié)調(diào)管理、到最后分包工作的移交 都要做充分的工作 ， 應(yīng) 該設(shè)置 具體的管理部門(mén)，及時(shí)提醒和糾正分包工作出現(xiàn)的問(wèn)題，使分包工作按時(shí)、保質(zhì)地進(jìn)行，從而為 EPC 總承包商順利完成整個(gè)項(xiàng)目提供可靠的保證。 EPC 總承包商的施工部為 是 施工分包商的主管部門(mén)。 (2)分包商 ’ 分包商在 EPC 總承包商的領(lǐng)導(dǎo)下開(kāi)展工作，應(yīng)遵循分包合同的要求按時(shí)、保質(zhì)的完成分包任務(wù)。分包商一般只接受 EPC 總承包商的指令，不能擅自接受業(yè)主及 PMC／監(jiān)理的指令 (協(xié)調(diào)程序規(guī)定的情況除外 )，由此造成相關(guān)后果應(yīng)由分包商負(fù)責(zé)。 PMC／監(jiān)理對(duì)于分包商的工作負(fù)有監(jiān)督管理的職責(zé)。 PMC／監(jiān)理一般不宜對(duì)分包商直接下指令，而應(yīng)通過(guò)總承包對(duì)分包商進(jìn)行管理。但為了工作的便利，在執(zhí)行項(xiàng)目過(guò)程中可以制定相關(guān)協(xié)調(diào)程序，規(guī)定在何種 情況下 PMC／監(jiān)理可以向分包商發(fā)布指令。 PMC／監(jiān)理通過(guò)發(fā)布指令的形式對(duì)無(wú)損檢測(cè)分包商直接進(jìn)行管理。 分包合同類(lèi)型 (1)總價(jià)分包合同 在總價(jià)分包合同中， 由 EPC 總承包商支付給分包商 固定 價(jià)款，未經(jīng)雙方同意，任何一方不得 擅自 改變分包價(jià)款。采購(gòu)分包、小型的施工分包、無(wú)損檢測(cè)分包 等一般都會(huì)選擇 總價(jià)合同。 (2)單價(jià)分包合同 在單價(jià)分包合同中， EPC 總承包商按分包商實(shí)際完成的工作量和分包合同規(guī)定的單價(jià)進(jìn)行結(jié)算支付。單 價(jià)合同通常用于施工分包。 (3)成本加酬金合同 在成本加酬金合同中，對(duì)于分包商在分包范圍 內(nèi)的實(shí)際支出費(fèi)用采用實(shí)報(bào)實(shí)銷(xiāo)的方式進(jìn)行支付，分包商還可以獲得一定額度的酬金。 在合同簽定時(shí) ,工程實(shí)際成本往往不能確定 ,只能確定酬金的取值比例或者計(jì)算原則 。 成本加酬金合同通常用于設(shè)計(jì)分包以及時(shí)間緊迫的施工分包。采用此種方式時(shí)，須在合同中規(guī)定方便判斷的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。 總承包項(xiàng)目的分包 合同的簽訂 分包合同簽訂主要注意以下幾點(diǎn)： (1)訂立分包合同應(yīng)遵循的原則 當(dāng)事人的法律地位平等。一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。 當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法進(jìn)行干預(yù)。 當(dāng)事人確定各方的權(quán)利 和義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵守公平原則。 當(dāng)事人行使權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，不得損害社會(huì)公共利益。 分包商不得將分包的工程再行轉(zhuǎn)包。 (2)分包合同評(píng)審 在施工分包合同訂立前，應(yīng) 該 對(duì)分包人的資格預(yù)審、分包范圍、管理職責(zé)劃分、竣工檢驗(yàn)及移交方式等內(nèi)容加以研究評(píng) 審，并成為訂立施工分包 合同以及實(shí)施履約監(jiān)控的重點(diǎn)。 (3)分包合同管理要點(diǎn) 1)了解法律對(duì)雇用分包商的規(guī)定 對(duì)于涉外項(xiàng)目， EPC 總承包商應(yīng)該 對(duì) 當(dāng)?shù)胤蓪?duì)雇用分包商的規(guī)定 有詳細(xì) 了解 ，EPC 總承包商是否有義務(wù)代扣分包商應(yīng)繳納的各類(lèi)稅費(fèi)，是否對(duì)分包商在從事分包工作中發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。 2)分包項(xiàng)目范圍和內(nèi)容 EPC 總承包商應(yīng) 精確描述和定義 分包合同的工作內(nèi)容和范圍，防止不必要的爭(zhēng)執(zhí)和糾紛。分包合同內(nèi)容不能與主合同相矛盾 ，分包合同必須遵從主合同內(nèi)容 ，主合同的某些內(nèi)容必須寫(xiě)入分包合同。 EPC 總承包商應(yīng)提供 給 分包商 一份主合同 (EPC 總承包商的價(jià)格細(xì)節(jié)除外 )，主合同的投標(biāo)書(shū)附 錄及專(zhuān)用條件的副本以及適用于主合同的任何其他合同條件細(xì)節(jié)。應(yīng) 保證 分包商已全面了解主合同 (EPC 總承包商的價(jià) 格細(xì)節(jié)除外 )的各項(xiàng)規(guī)定。 3)分包項(xiàng)目的工程變更 EPC 總 承包商項(xiàng)目經(jīng)理部根據(jù)項(xiàng)目情況和需要，向分包商發(fā)出書(shū)面指令 或通知，要求對(duì)項(xiàng)目范圍和內(nèi)容進(jìn)行變更，經(jīng)雙方評(píng)審并確認(rèn)后則構(gòu)成分包工程變更，應(yīng)按變更程序處理；項(xiàng)目經(jīng)理部接受分包商書(shū)面的 “合理化建議 ”， 澄清和評(píng)審 其在各方面的作用及產(chǎn)生的影響，確認(rèn)后，則構(gòu)成變更，應(yīng)按變更程序處理。由分包商實(shí)施分包合同約定范圍內(nèi)的變化和更改均不構(gòu)成分包工程變更。 4)工期延誤的違約賠償 EPC 總承包商應(yīng)制定合理的、責(zé)任明確的條款防止分包商工期的延誤。一般應(yīng)規(guī)定EPC 總承包商有權(quán)督促分包商的進(jìn) 度。 5)分包合同爭(zhēng)端處理 分包合同爭(zhēng)端處理最主要的原則是按照程序和法律規(guī)定辦理并優(yōu)先采用 “和解 ”或“調(diào)解 ”的方式求得解決。具體內(nèi)容參見(jiàn)本手冊(cè) 5． 4 節(jié)的相關(guān)說(shuō)明。 6)分包合同的索賠處理 分包合同的索賠處理應(yīng)納入總承包合同管理系統(tǒng)，具體要求參見(jiàn)本手冊(cè) 5． 4 節(jié)的相關(guān)內(nèi)容和說(shuō)明。 7)分包合同文件管理 分包合同文件管理應(yīng)納入總承包合同文件管理系統(tǒng) 。 總承包項(xiàng)目下對(duì)分包商的 考核與 選擇 分包商采購(gòu)管理模式 根據(jù)確定分包商的決策權(quán)在企業(yè)總部還是在項(xiàng)目經(jīng)理部可以 將分包商采購(gòu)的管理 模式分為三種方式 :公司集權(quán)式采購(gòu)模式、項(xiàng)目經(jīng)理部采購(gòu)模式和公司與項(xiàng)目經(jīng)理部 結(jié)合的混合模式。 (1)公司集權(quán)式采購(gòu)模式。由公司總部管理部門(mén)根據(jù)項(xiàng)目經(jīng)理部的需要選擇合適的 分包商承攬總包項(xiàng)目的分包工程 ,分包合同簽定后交由項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)管理。采用這種方式 是考慮到公司掌握著較項(xiàng)目部更為廣泛的資源和信息渠道 ,公司的采購(gòu)管理有豐富的 經(jīng)驗(yàn)積累 ,更為規(guī)范和程序化 ,又有能與承包商建立長(zhǎng)久合作關(guān)系的優(yōu)勢(shì)。公司集 中管理采購(gòu) ,能夠在更大的市場(chǎng)中找到性?xún)r(jià)比最佳的分包價(jià)格 ,有利于公司對(duì)項(xiàng)目 成本的宏觀控制。這種模式的不足是 ,項(xiàng) 目團(tuán)隊(duì)在對(duì)分包商的管理中 ,存在對(duì)分包 商的了解不全面或管理溝通的磨合期長(zhǎng) ,形成“ 難管 ” 局面 ,通過(guò)建立良好的管理 組織架構(gòu)和溝通渠道 ,這個(gè)問(wèn)題應(yīng)該是可以避免的。但是 ,如果在部門(mén)利益高于企 業(yè)整體利益的文化氛圍下 ,這種方式往往引發(fā)項(xiàng)目經(jīng)理部對(duì)總部管理職能部門(mén)的抵 觸情緒。一旦出現(xiàn)分包商管理失控的情況 ,追究責(zé)任時(shí)容易出現(xiàn)相互推諉扯皮的 現(xiàn)象。 (2)項(xiàng)目經(jīng)理部采購(gòu)模式是指公司派到建設(shè)項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)的管理團(tuán)隊(duì)根據(jù)項(xiàng)目需要 ,自 行尋找和選擇分包商 ,由公司授權(quán)項(xiàng)目經(jīng)理部與分包商簽定分包合同。這種方式更貼 近實(shí)際 ,管理效 率高 ,項(xiàng)目經(jīng)理部對(duì)分 包商的管理更加直接、有力。但是 ,由于項(xiàng)目 經(jīng)理部自身資源和信息的局限性 ,可能找不到最合適的分包商 ,宏觀上對(duì)成本控制不 利 ,因?yàn)槭且皇乱蛔h無(wú)法獲得批量采購(gòu)的優(yōu)惠 ,對(duì)于企業(yè)長(zhǎng)期發(fā)展所需的戰(zhàn)略合作伙 伴的選擇或培養(yǎng)方面是不利的。 (3)公司與項(xiàng)目經(jīng)理部相結(jié)合的混合采購(gòu)模式?；旌夏Ｊ降倪x用需要在企業(yè)整體利 益觀下進(jìn)行 ,根據(jù)工程項(xiàng)目的實(shí)際情況 ,以有優(yōu)勢(shì)的一方為主導(dǎo)設(shè)計(jì)分包商的采購(gòu)方 式。一般而言 ,對(duì)大中型的、復(fù)雜程度高的、合同額較大的分項(xiàng)工程由公司集中控 制。 小型的、筒單的、合同額不大的項(xiàng)目采用自行選擇分包商 ,并向公司報(bào)批的方 式。筆 者認(rèn)為 ,工程總承包業(yè)務(wù)涉及的專(zhuān)業(yè)面廣、采購(gòu)的種類(lèi)多 ,不僅需要多專(zhuān)業(yè)知識(shí)的儲(chǔ) 備 ,分包商采購(gòu)應(yīng)該成為公司集中采購(gòu)任務(wù)的重要組成內(nèi)容。從價(jià)格上來(lái)說(shuō)集中采購(gòu) 才能獲得批發(fā)的優(yōu)惠 ,從保證供應(yīng)時(shí)效性來(lái)說(shuō)戰(zhàn)略合作伙伴地位在工程出現(xiàn)趕工、供 貨變更時(shí)尤顯重要。工程總承包商建立合格的分包商名錄 (數(shù)據(jù)庫(kù) )并且不斷進(jìn)行更 新和維護(hù) ,這是儲(chǔ)備社會(huì)資源的一項(xiàng)十分重要的具體措施。集中采購(gòu)分包商的模式的運(yùn) 行過(guò)程中 ,應(yīng)該注意保護(hù)項(xiàng)目經(jīng)理部對(duì)分包商管理的積極性 ,應(yīng)制定相應(yīng)的激勵(lì)和控 制措施 ,及時(shí)地對(duì)分包商的能力、服務(wù)配合意識(shí)作出評(píng)判和記錄。 總承包商與分包商的關(guān)系 在美國(guó)的工程建設(shè)行業(yè)中 ,總承包商和分包商的職責(zé)通過(guò)合同 來(lái) 明確 ,不存在上 下級(jí)關(guān)系 ,分包商具有較高的獨(dú)立性 ,在取得權(quán)利的同時(shí)也承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。 總承包商承擔(dān)全部或部分工程 ,按照?qǐng)D紙和合同約定總體協(xié)調(diào)工程建設(shè)全過(guò)程。 在工程開(kāi)工前 ,系統(tǒng)安排工程建設(shè)中的各種作業(yè)。對(duì)于設(shè)計(jì)、技術(shù)上的差錯(cuò)和失誤則 由建筑師、咨詢(xún)工程師等設(shè)計(jì)者承擔(dān)。 分包商在總包合同的基礎(chǔ)上 ,按照分包合同確定的工作范圍指揮現(xiàn)場(chǎng)的工作 ,直 至完成工程項(xiàng)目任務(wù)。另外 ,由于在業(yè)主 (業(yè)主代表 )和分包之間不存在直接的合同關(guān) 系 ,分包商在工作中產(chǎn)生過(guò)失 ,責(zé)任應(yīng)該由總承包商承擔(dān)。分包商可將承擔(dān)的工程再 次分包 ,業(yè)主 (業(yè)主代表 )和總 承包商對(duì)此并沒(méi)有限制。但是在實(shí)際操作中因?yàn)樵俅畏职鼤?huì)導(dǎo)致成本上升且管理上也會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題 ,建筑工程一般只采用兩次分包形式。 總承包商通常將承攬的工程按照工程特點(diǎn)劃分成不同的整體分包給不同的專(zhuān)業(yè)分包商。在公共工程中 ,總承包商通常被業(yè)主指定了直接的施工比例 ,對(duì)建筑工程要求 達(dá)到 10%～ 30%,土木工程的比例更大。分包商承擔(dān)總承包商承攬的建筑工程中的部 分專(zhuān)業(yè)工程 ,如鋼結(jié)構(gòu)、機(jī) 電設(shè)備、混凝土等。根據(jù)美國(guó)分包協(xié)會(huì) 2020年 4月對(duì)包含 機(jī)械設(shè)備、電氣工程等設(shè)備分包商的問(wèn)卷調(diào)查 ,分包的從業(yè)人數(shù)從 10 人以下到 150人以上。 美國(guó)分包合同除了使用 AIA 合同條件 (美國(guó)建筑師協(xié)會(huì) ),AGC 合同條件 (美國(guó)承 包協(xié)會(huì) )外 ,也采用其他的建設(shè)相關(guān)團(tuán)體或總包企業(yè)自己設(shè)定的合同條件。在實(shí)際應(yīng)用 最多的是總包企業(yè)自己的合同條件 ,或在 AIA 合同條件基礎(chǔ)上根據(jù)自身需要修訂部分 合同條款。 AGC 合同條件在華盛頓地區(qū)、 AIA合同條件在中小總包、小規(guī)模工程中使 用較多。以民用建筑工程為例 ,在施工現(xiàn)場(chǎng)總承包商對(duì)分包商的管理中 ,總承包商在 現(xiàn)場(chǎng)的職員有項(xiàng)目經(jīng)理、監(jiān)督者、項(xiàng)目工程師、領(lǐng)班 ,其他現(xiàn)場(chǎng)人員隨工程種類(lèi)不同 而不同。項(xiàng)目經(jīng)理是現(xiàn)場(chǎng)總責(zé)任人 ,擁有與業(yè)務(wù)相關(guān)的全部權(quán)限。主要負(fù)責(zé)和業(yè)主 (業(yè) 主代表 )、設(shè)計(jì)人員的協(xié)調(diào)、申請(qǐng)支付、分包合同關(guān)系、現(xiàn)場(chǎng)預(yù)算管理等工作。監(jiān)督者 是日?，F(xiàn)場(chǎng)運(yùn)營(yíng)中心的工程總指揮 ,主要承擔(dān)對(duì)分包商的溝通協(xié)調(diào) ,每天的工作進(jìn)展 情況的核實(shí)。項(xiàng)目工程師主要是確認(rèn)設(shè)計(jì)圖紙 ,核實(shí)施工圖以及在其他技術(shù)方面輔助 項(xiàng)目經(jīng)理工作。領(lǐng)班是在總承包商直接施工的情況下 ,作為總承包商職員被配置在現(xiàn) 場(chǎng) ,有領(lǐng)導(dǎo)施工班組的作用。 承包商與分包商的關(guān)系 FIDIC 施工分包合同條件中分包商的一般責(zé)任包括 :分包商應(yīng)按照分 包合同的各項(xiàng)規(guī)定 ,以應(yīng)有的精心和努力對(duì)分包工程進(jìn)行設(shè)計(jì) (在分包合同規(guī)定的范圍內(nèi) )、實(shí)施 和完成 ,并修補(bǔ)其中的任何缺陷。分包商應(yīng)為此類(lèi)分包工程的設(shè)計(jì)、實(shí)施和完成以及 修補(bǔ)其中任何缺陷 ,提供所需的不管是臨時(shí)性還是永久性的全部工程監(jiān)督、勞務(wù)、材 料、工程設(shè)備、總承包商的設(shè)備以及所有其他物品 ,只要提供上述物品的重要性在分 包合同內(nèi)己有明文規(guī)定或可以從其中合理推論得出。但是總承包商與分包商另有商定以及分包合同另有規(guī)定者除外。分包商在審閱分包 合同和 (或 )主合同時(shí) ,或在分包工 程的施工中 ,如果發(fā)現(xiàn)分包工程的設(shè)計(jì)或規(guī)范存在任何錯(cuò)誤、遺漏、失誤或其他缺陷 ,應(yīng)立即通知總承包商 ,分包商不得將整個(gè)分包工程分包出去。沒(méi)有總承包商的事先同 意 ,分包商不得將分包工程的任何部分分包出去。任何此類(lèi)同意均不解除分包合同規(guī) 定的分包商的任何責(zé)任和義務(wù)。分包商應(yīng)將其自己的任何分包商 (包括分包商的代理 人、雇員或工人 )的行為、違約或疏忽完全視為分包商自己及其代理人、雇員或工人的 行為、違約或疏忽一樣 ,并為之完全負(fù)責(zé)。總承包商應(yīng) 提供主合同 (工 程量表或費(fèi)用價(jià) 格表中所列的總承包商的價(jià)格細(xì)節(jié) 除外 ,視情況而定 )供分包商查閱 ,并且 ,當(dāng)分包商 要求時(shí) ,總承包商應(yīng)向分包商提供一份主合同 (上述總承包商的價(jià)格細(xì)節(jié)除外 )的真實(shí) 副本 ,其費(fèi)用由分包商承擔(dān)。在任何情況下 ,總承包商應(yīng)向分包商提供一份主合同的 投標(biāo)書(shū)附錄和主合同條件第二部分的副本 ,以及適用于主合同但不同于主合同條件第 一部分的任何其他合同條件的細(xì)節(jié) ,應(yīng)認(rèn)為分包商已經(jīng)全面了解主合同的各項(xiàng)規(guī)定 (上 述總承包商價(jià)格細(xì)節(jié)除外 )。 國(guó)內(nèi)工程項(xiàng)目施工總承包商與分包商之間的關(guān)系