【文章內容簡介】 4丹寧勛爵的《法律的訓誡》“沒有無所不知的立法者，也沒有靜止凝固的社會?！痹馐車乐氐嫩`踏和侵犯。為了更好地保護公民權利，尊重人權，隱私權被當作公民的一項重要權利而受到保護。銀行所獲知的客戶金融隱私，自然屬于隱私權的保護范圍。因此，從本世紀30年代以來，許多國家頒行銀行保密法，要求金融機構為客戶保守財產秘密。世界上第一部銀行保密法，即《瑞士聯(lián)邦銀行法》的制定就是一個例證。20世紀30年代，由于德國法西斯的暴力逼迫，德國公民特別是猶太人在瑞士銀行的存款幾乎全部轉入德國國家銀行，猶太公民權利遭受嚴重侵害。為了避免這類事件再次發(fā)生，瑞士政府在1934年制定了《瑞士聯(lián)邦銀行與儲蓄銀行法》，第一次以成文法形式明確規(guī)定了嚴格的銀行保密義務，以保護那些受納粹和其他排猶反猶政權迫害的猶太人的財產權和其他公民權利。盡管許多國家已經通過判例法或成文法將銀行為客戶保密的習慣上升為一項法定義務，但是對于這一法定義務的法理依據(jù)卻有著不同的理論觀點。其中最具代表性的是“默示條款”理論、“附隨義務”理論以及隱私權理論?！澳緱l款”理論所謂“默示條款”（implied terms），指的是合同本身雖未規(guī)定，但是在糾紛發(fā)生時由法院確認的、合同中應當包括的條款。1924年，英國上議院通過“圖爾尼爾”案，以“默示條款”理論最先確立了銀行對存款人的保密義務。美國法院則在1961年的彼得森訴愛達荷第一國民銀行案中適用了相同的理論，并認為“銀行在任何時候均不得認為它有自由向外界透露與客戶賬目相關的細節(jié)是可以理解的。不容侵犯的保密性是銀行與客戶關系的內在的和最根本的原則之一?！薄澳緱l款”理論將銀行與客戶的關系視為合同關系，即銀行對客戶負有合同及合同法上的保密義務，這一理論被認為是英美法理論的巨大發(fā)展。英國著名法官丹寧寫道：“即使沒有明確的條款，法律本身意即法院本身就意味著一項條款，它把雙方沒有寫上的一條寫入了合同，而他們雙方從未就這一條取得過一致，這樣做是為了實現(xiàn)情理和正義的要求?！? 5“經法律訴訟中任何一方的申請，法院得命令該方為訴訟中的任何目的而可自由檢查和復制一家銀行賬冊中的任何記錄?！庇?879年《銀行賬冊證據(jù)法》第7條“附隨義務”理論基于民法理論中的誠信原則，可以將銀行的保密義務解釋為附加于銀行與客戶的合同之上的“附隨義務”（Nebenpflicht）?！案诫S義務”是大陸法系有關合同義務的一個相當重要的理論，其基本含義是，在合同關系的發(fā)展過程中，除合同給付義務以外，基于誠實信用原則，還會發(fā)生旨在輔助當事人實現(xiàn)其利益的各種通知、協(xié)助、照顧、保護、保密等義務?！案诫S義務”并不意味著附屬，而是為了彌補當事人約定義務乃至法定義務的不足。它體現(xiàn)了如下特征：第一，附隨義務不是合同約定中必然存在的義務，而是合同約定之外具有或然性的義務；第二，附隨義務的產生以誠信原則為基礎，即使當事人雙方沒有約定，也不影響附隨義務的存在；第三，附隨義務的設定旨在最大程度地實現(xiàn)當事人的利益；第四，附隨義務產生自當事人締約接觸開始，并延伸至合同終止以后。因此，銀行保密義務盡管沒有列明于合同之中，但其目的在于維護銀行與客戶之間基本的合同關系，維護客戶利益，從而構成銀行與客戶合同中的附隨義務。“默示條款”理論與“附隨義務”理論從銀行與客戶的契約角度，確認了銀行對客戶信息保密義務源于雙方間的契約。然而，當銀行與客戶尚未正式締結契約時，客戶就已經向銀行透露了相關信息，但卻不能援引“默示條款”與“附隨義務”的理論作為依據(jù)。在隱私權理論逐步確立以后，銀行保密義務便得到了侵權法的支持?！半[私權”這一法律概念最早是由薩謬爾D沃倫和路易斯D布蘭戴斯在1890年發(fā)表的《隱私權》一文中提出的。隱私權是自然人享有的對其個人的、與公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的一種人格權。隱私是個人維持其人格尊嚴和獨立的重要條件，保護隱私權，在于“防止以不正當方法公布或使用他人隱私，防止減損他人人格。”在銀行與客戶的法律關系中，銀行因職業(yè)關系所獲取的客戶信息構成了金融隱私權的內容，因此，銀行不得違犯保密義務，不當披露或使用客戶信息，否則屬于侵犯人格權的行為，客 6《聯(lián)合國反腐敗公約》“各締約國不得以銀行保密為理由拒絕向有權機關提供銀行記錄或其他司法協(xié)助?！睉艨梢蕴崞鹎謾嘀V。英美法系通過“蒂爾瓦扎德”案確立了即使沒有合同明示或默示的義務，銀行對原告亦負有金融隱私權保護義務。該案中，法院認為，在銀行與借款申請人之間存在不平衡關系，雙方締約之前，銀行即要求借款申請人完全披露所有有關信息，這使客戶處于危險的劣勢處境。雙方力量的不平衡使銀行應當承擔金融隱私權保護義務，以起到矯正雙方懸殊力量的平衡作用。筆者認為，銀行與客戶的關系是一種合同關系，但銀行與客戶通常并不專門訂立合同，即使訂有合同，也很少列有保密條款。因此認定銀行為客戶保密是一種合同義務還需要從合同法的有關法學理論中獲得支持。為此，普通法運用了“默示條款”理論，而大陸法則運用了“附隨義務”理論?！澳緱l款”理論將銀行保密義務視為合同中的基本義務，是合同中省略的義務；而根據(jù)“附隨義務”理論的解釋，銀行保密義務是從屬于合同基本義務的義務。因此，“默示條款”理論中保密義務的法律地位應高于“附隨義務”理論中的保密義務。但在實踐中，二者差別并不大，無論根據(jù)“默示條款”還是根據(jù)“附隨義務”理論，違反銀行保密義務的做法都構成對合同義務的違反，要承擔違約責任。銀行為客戶保密依據(jù)對隱私權的保護義務是一種絕對義務，而作為合同義務則是一種相對義務，二者存在著競合的問題。但是，這兩種義務對銀行客戶秘密保護的效果不完全相同。隱私權保護義務是一種不作為的義務，單單將隱私權的保護義務作為銀行為客戶保密的根據(jù)并不利于對客戶秘密的充分保護。正如在“彼得森”案中，原告是以侵犯隱私權為由起訴，但法院認為不足以構成公開他人私人生活的侵權行為，所以轉而依據(jù)“默示條款”理論判決原告勝訴。因此引入合同義務理論可以使銀行對客戶承擔更為直接、具體的保密義務，有利于增強對隱私權的保護效果。銀行保密制度的各種理論依據(jù)，其產生背景和適用范圍不盡相同，對客戶權利的保護效果也有所區(qū)別。因此，筆者認為，在適用時應當以有利于保護客戶的正當權益為原則，由客戶選擇訴訟的依據(jù)。第3章 銀行保密制度的范圍與例外在傳統(tǒng)的銀行保密法律關系中，銀行是保密義務的唯一承擔者，所有在銀行工作的人，無論是高級職員還是普通員工都必須承擔保密義務，各國法律對此都有明確的規(guī)定。隨著社會的發(fā)展，與銀行有特定關系的其他一些機構或個人也有可能接觸到銀行客戶的金融隱私。例如，銀行為了增加競爭力，通常與其它銀行或非銀行金融機構進行合作，分享信息，其中往往包括客戶的有關信息資料。另外，銀行管理機構在進行監(jiān)管工作中，也會接觸到客戶有關信息。為了有效地保護客戶的金融隱私權，這些機構和個人也被要求承擔一定的保密義務。奧地利1979年《銀行法》第23條第1款規(guī)定，信用機構、信用機構的合作機構、有關政府管理機構的成員以及在上述機構供職的工作人員，對僅僅由于信用機構與客戶的商業(yè)關系而獲得的秘密，不能披露或加以利用。《澳門金融體系法律制度》第九章“職業(yè)保密”第78條第1款也規(guī)定，信用機構的公司機關成員、工作人員、核算師、專家、受托人及長期或偶然向其提供或曾提供勞務的人員，對在擔任本身職務或提供該勞務所獲知的有關事實，應受保密義務的約束，不得泄露或使用所獲知資訊。銀行保密義務的對象是指銀行對哪些人承擔保密義務。對銀行法上的“客戶”，目前許多國家的立法尚