【文章內(nèi)容簡介】 （四）項規(guī)定的虛假表示行為，是指在商品及其包裝上對商品標(biāo)識作虛假標(biāo)注。 “ 虛假標(biāo)注 ” 問題。虛假標(biāo)注是《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的一個概念。是指對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、 有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。 “ 虛假表示 ” 、“ 虛假標(biāo)注 ” ，其外延小于虛假廣告，更小于虛假宣傳。 三、虛假宣傳的法律適用 先看個案例。 2024 年 11 月 16 日，創(chuàng)業(yè)公司在某報上發(fā)布的食品廣告中使用了未經(jīng)廣告審查機關(guān)批準(zhǔn)的廣告用語，廣告費1400 元。某市工商局立案調(diào)查，以創(chuàng)業(yè)公司發(fā)布的廣告作引人 第 11 頁 共 24 頁 誤解的虛假宣傳為由，根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第二十四條第一款之規(guī)定，對創(chuàng)業(yè)公司作出責(zé)令停止違法行為、罰款 20 萬元的行政處罰。該公司不服，訴至法院。 本案爭議焦點是，對廣告虛假宣傳行為 的處罰，應(yīng)當(dāng)適用反不正當(dāng)競爭法還是廣告法?！稄V告法》第三十七條規(guī)定： “ 違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的 …… 并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。 ” 《反不正當(dāng)競爭法》第二十四條第一款規(guī)定： “ 經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。 ” 一種觀點認為，前者制定時間晚于后者，應(yīng)適用前者處罰；另一種觀點認為，兩者系法條競合，行政機關(guān)有選擇適用的權(quán)力，適用后者處罰并無不當(dāng)。 法院經(jīng)審理認為， 應(yīng)適用《廣告法》。理由如下：《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款規(guī)定： “ 經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量 …… 等作引人誤解的虛假宣傳。 ” 該款是對不正當(dāng)競爭行為中有關(guān)廣告活動的特別規(guī)定。該法第二十四條是對違反該款規(guī)定的罰則。同時，《廣告法》第二十一條規(guī)定： “ 廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當(dāng)競爭。 ” 該條則是對廣告活動中不正當(dāng)競爭行為的特別規(guī)定。而該法第三十七條中的 “ 本法規(guī)定 ” 顯然包括了廣告法第 第 12 頁 共 24 頁 二十一條的規(guī)定。也就是說，《廣告法》對利用廣告虛假宣傳進行不正當(dāng)競爭的行為也制定了 罰則，但處罰的標(biāo)準(zhǔn)卻與《反不正當(dāng)競爭法》不一致。從性質(zhì)上看，這兩部法律對利用廣告虛假宣傳進行不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定，分別屬于各自調(diào)整范圍內(nèi)的特別規(guī)定，難以 “ 特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定 ” 來選擇適用。同時，由于這兩部法律調(diào)整的范圍不同，也難以 “ 新規(guī)定優(yōu)于舊規(guī)定 ” 來選擇適用。 相對于 1993 年的《反不正當(dāng)競爭法》來講， 1995 年的《廣告法》屬新法。立法者在制定廣告法時就已經(jīng)對新舊規(guī)定不一致應(yīng)如何適用表明了態(tài)度。《廣告法》第四十九條規(guī)定： “ 本法自1995 年 2 月 1 日起施行，本法施行前制定的其他有關(guān)廣告的法律、法規(guī)的 內(nèi)容與本法不符的，以本法為準(zhǔn)。 ” 可見，《廣告法》立法時已作出凡與《廣告法》規(guī)定不一致的均以廣告法內(nèi)容為準(zhǔn)的強制性規(guī)定。而沒有授予當(dāng)事人選擇適用法律的權(quán)力。這種規(guī)定是關(guān)于《廣告法》本身適用的特別規(guī)定，具有優(yōu)先于其他任何舊法規(guī)定適用的效力；同時，對該條中的 “ 法律 ” 應(yīng)理解為所有涉及廣告內(nèi)容的法律條款，而非廣告單行法律。否則，這一條款就沒有任何意義。因為《廣告法》施行前國家并未制定過任何有關(guān)廣告的單行法律。因此，在《反不正當(dāng)競爭法》和《廣告法》對廣告虛假宣傳行為的處罰均有規(guī)定且不一致的情況下，應(yīng)適用《廣告法》。 第 13 頁 共 24 頁 筆者認為，適用《廣告法》還有另外兩個理由。其一，虛假宣傳無論是通過虛假廣告還是通過虛假標(biāo)注等方式來實現(xiàn)，在性質(zhì)上都是一樣的，都屬于不正當(dāng)競爭行為。對其加以區(qū)分，是由于立法造成的。因為不同的法律，其調(diào)整范圍不一樣，立法的角度不一樣?！斗床徽?dāng)競爭法》對所有的經(jīng)營行為予以調(diào)整，其范圍最寬，被稱為經(jīng)濟憲法。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，特別法有規(guī)定的，應(yīng)適用特別規(guī)定。其二，根據(jù)《行政處罰法》第四條 “ 實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。 ” （ “ 過罰相當(dāng) ” 原則）對虛假宣傳行為 如果按《反不正當(dāng)競爭法》，至少要處以 1 萬元的罰款，顯然有些離譜，甚至荒謬。比如，有人通過虛假宣傳售出了幾箱酒，貨值也不過三百五百元，處以 1 萬元以上的罰款，公正嗎。另外，國家工商總局的有關(guān)解釋，可以作為佐證?！蛾P(guān)于商品包裝物廣告監(jiān)管有關(guān)問題的通知》（工商廣字 [2024]第 173 號）規(guī)定 “ 商品包裝中，除該類商品國家標(biāo)準(zhǔn)要求必須標(biāo)注的事項外的文字、圖形、畫面等，符合商業(yè)廣告特征的，可以適用《廣告法》規(guī)定進行規(guī)范和監(jiān)管。 ” 四、法律適用的特殊情形 通過以上分析，查處 “ 虛假宣傳 ” 應(yīng)該適用何法，已有 明確結(jié)論，但是，也有例外。 （一）行政處罰的轉(zhuǎn)致適用 第 14 頁 共 24 頁 《反法》第 21 條第 1 款對法律適用的選擇問題做出了明確規(guī)定，即 “ 經(jīng)營者假冒他人的注冊商標(biāo)， …… 依照《中華人民共和國商標(biāo)法》 …… 的規(guī)定處罰。 …… 。 ” 《反法》第 21 條第 1 款， “ 經(jīng)營者 …… 擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，偽造或者冒用認證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的，依照 ……《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定處罰。 ……” 《消法》第 50 條規(guī)定： “ 經(jīng)營者有下列情形之一，《中 華人民共和國質(zhì)量法》和其他有關(guān)法律、法規(guī)對處罰機關(guān)和處罰方式有規(guī)定的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行 ……” （二）轉(zhuǎn)致適用的限制 轉(zhuǎn)致適用《質(zhì)量法》的局限性。轉(zhuǎn)致適用《質(zhì)量法》是有局限性的，因為《反法》中的商品包括服務(wù)，而且商品不但包括經(jīng)過加工、制作用于銷售的產(chǎn)品，而且還包括未經(jīng)加工的商品（如初級農(nóng)產(chǎn)品）和不動產(chǎn)，而《質(zhì)量法》中的產(chǎn)品僅指經(jīng)過加工、制作用于銷售的產(chǎn)品。當(dāng)經(jīng)營者對 “ 產(chǎn)品 ” 之外的 “ 商品 ”作《反法》第 5 條第 4 項的虛假表示時，如對商品房、農(nóng)副產(chǎn)品以及營利性服務(wù)的質(zhì)量作虛假表示的，就 無法根據(jù)《質(zhì)量法》予以處罰。 轉(zhuǎn)致適用《消法》第 50 條的規(guī)定問題。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，克服轉(zhuǎn)致適用《質(zhì)量法》的局限性的一個較好的選擇，是 第 15 頁 共 24 頁 轉(zhuǎn)致適用《消法》第 50 條的規(guī)定?！断ā返?50 條的規(guī)定： “ 經(jīng)營者有下列情形之一，《中華人民共和國質(zhì)量法》和其他有關(guān)法律、法規(guī)對處罰機關(guān)和處罰方式有規(guī)定的，仿照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行；法律、法規(guī)未作規(guī)定的