4論刑法上的“從重處罰”(編輯修改稿)
2025-09-11 16:56 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 的做法，均于法無據(jù)。非犯罪情節(jié)，在法無明文規(guī)定的情況下，不得作為從重處罰的依據(jù)。理由在于： （一）從量刑的依據(jù)上看，法律并未允許在法無明文規(guī)定的情況下，將非犯罪情節(jié)作為從重處罰的依據(jù)。 根據(jù)《刑法》第 61 條的規(guī)定，對(duì)犯罪分子決定刑罰，共有五個(gè)依據(jù)，即 ； ； ； 。 5.《刑法》的規(guī)定。對(duì)于 5 三個(gè)依據(jù)，理論界和司法實(shí)踐部門均不會(huì)有異議，但對(duì) 4 兩個(gè)依據(jù)卻有爭議，即對(duì) ? 情節(jié) ? 一詞如何理 解。主觀危險(xiǎn)性是否體現(xiàn)犯罪行為的社會(huì)危害程度。 首先，在筆者看來，此處的 ? 情節(jié) ? ，顯然不是犯罪事實(shí)，而是犯罪人罪前、罪后、罪外的量刑情節(jié)。從法律條款的文義考察也是如此。在事實(shí)、性質(zhì)前均冠以 ? 犯罪 ? 兩字，卻不在 ? 情 第 10 頁 共 21 頁 節(jié) ? 前以 ? 犯罪 ? 作限制。實(shí)際上，這既是立法的本意，也是立法的一個(gè)技術(shù)處理。犯罪情節(jié)屬于犯罪事實(shí)的組成部分，若將其單列，則有重復(fù)之嫌，此其一；其二，若在 ? 情節(jié) ? 前冠以 ? 犯罪 ? 的詞眼，那么，對(duì)大量具有酌定從輕處罰之非犯罪情節(jié)（如認(rèn)罪態(tài)度好）的犯罪分子，便無法律依據(jù)給予從輕處罰。從字面理解，既然 ? 情節(jié) ? 指的是量刑情節(jié)，那它就包括從輕情節(jié)和從重情節(jié)。但我們認(rèn)為，此處的情節(jié)，專指從輕情節(jié)。理解這一點(diǎn)，必須以 ? 有利于被告人 ? 為出發(fā)點(diǎn)，以 ? 罪刑法定 ? 原則為根本標(biāo)準(zhǔn)。 ? 罪刑法定 ? 原則的典刑含義是 ? 法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰 ? 。這一原則，包括 ? 罪之法定 ? 和 ? 刑之法定 ? 兩部分。對(duì)于 ? 罪之法定 ? ，人們基本能夠達(dá)成共識(shí)。而對(duì)于 ? 刑之法定 ? ，則有不少人只將其理解為在法定量刑幅度內(nèi)處罰。沒有將無法律規(guī)定不得將犯罪情節(jié)作為從重處罰的依據(jù)提到 ? 刑之法定 ? 的高度來認(rèn)識(shí)。犯罪分子在罪前、罪后的表現(xiàn)，雖然其本身也是一 種行為，但卻不具有刑法上的意義，不應(yīng)成為刑事處罰的對(duì)象。雖然犯罪前的表現(xiàn)，反映了犯罪分子的主觀惡性，也在一定程度上反映了其再犯的可能性，但這些行為卻是在犯罪行為實(shí)施之前就獨(dú)立存在的，將這些表現(xiàn)作為對(duì)其所犯之罪從重處罰的理由，事實(shí)上是將其看作單獨(dú)的刑事處罰依據(jù)了，這在理論上站不住腳，在刑事法律上缺乏依據(jù)，在實(shí)踐中更是難以掌握和操作。行為人認(rèn)罪態(tài)度的好壞，退贓積極與否，只是表明 第 11 頁 共 21 頁 了犯罪人對(duì)已犯的罪行有無悔改之意，不能改變已經(jīng)實(shí)施的犯罪?！?3〕（ p260） 其次，從犯罪人人身危險(xiǎn)性與犯罪行為之社會(huì)危害程度 的關(guān)系上看。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)危害性包含 ? 人身危險(xiǎn)性 ? ?！?1〕（ p301）據(jù)此觀點(diǎn)，社會(huì)危害程序也就包括了人身危險(xiǎn)程度，諸如認(rèn)罪態(tài)度、前科劣跡、犯罪經(jīng)驗(yàn)等非犯罪情節(jié)也是犯罪人的行為社會(huì)危害程度的體現(xiàn)，因而人身危險(xiǎn)性大也就成了從重處罰的理由和依據(jù)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)危害性及其程度，只能是客觀犯罪事實(shí)本身所固有的、反映社會(huì)危害性及其程度的情節(jié)，而不是指也不能包括犯罪事實(shí)以外的情況?！?4〕筆者基本上同意第二種觀點(diǎn)，并認(rèn)為《刑法》第 61 條所稱的社會(huì)危害程度，指的是社會(huì)危害量的大小，而社會(huì)危害指的是犯罪行為已經(jīng)或 可能給社會(huì)造成的危害，不包括犯罪人本身對(duì)社會(huì)存在的潛在危險(xiǎn)性。因此，第一種觀點(diǎn)顯然背離了社會(huì)危害性的本質(zhì)內(nèi)涵。人身危險(xiǎn)性，究其本質(zhì)，無非是指犯罪人再次犯罪的可能性，它所表明的是犯罪人的反社會(huì)性格或危險(xiǎn)傾向，而不是一 種實(shí)然的社會(huì)危害，因而不能作為刑事處罰的對(duì)象，更不能作為從重處罰的依據(jù)。正如有些學(xué)者所說的那樣，這些體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性的事實(shí)，是 ? 只加重預(yù)防需要但完全不加重犯罪的害惡性的情節(jié) ? 。〔 5〕（ p399），如果將其作為從重處罰的情節(jié)依據(jù)， ? 必然導(dǎo)致將犯罪人當(dāng)成實(shí)現(xiàn)社會(huì)目的的純粹手段 ? 。〔 1〕（ p429） 第 12 頁 共 21 頁 也正因?yàn)槿绱?，我國《刑法?? 將純粹加重預(yù)防需要的情節(jié)排除在法定從重量刑情節(jié)之外。 ? 〔 1〕（ p510）當(dāng)然，犯罪人的再犯可能性，在刑事審判工作中也并非絕然沒有意義，它是確認(rèn)犯罪人是否 ? 確實(shí)不致再危害社會(huì) ? 的最主要依據(jù)之一，對(duì)于適用緩刑、假釋有重大的意義。因而犯罪人的主觀危險(xiǎn)性大（再犯可能性大），只能說明不能對(duì)其適用緩刑、假釋及不能據(jù)此而對(duì)其酌情從輕處罰，而不等于要對(duì)其從重處罰。 （二）罪刑相適應(yīng)原則涵蓋了禁止違法將非犯罪情節(jié)作為從重處罰依據(jù)的內(nèi)容 我國刑法第 5 條規(guī)定的 ? 罪刑相適應(yīng) ? 原 則，指的是有什么樣的犯罪行為，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，人民法院也應(yīng)以此為基礎(chǔ)，給予多大的刑事處罰。因此，給予犯罪行為人刑罰的依據(jù)是犯罪行為。對(duì)此問題，馬克思早就作了科學(xué)的論斷： ? 我只是由于表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實(shí)的領(lǐng)域，我才進(jìn)入受立法者支配的范圍。對(duì)于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對(duì)象。 ? 〔 6〕（ p1617）據(jù)此可以得出結(jié)論，只有犯罪行為才是犯罪行為人負(fù)刑事責(zé)任的客觀事實(shí)基礎(chǔ)。不是犯罪行為過程中反映出來，而是罪前、罪后表現(xiàn)及罪外的一些事實(shí)，均無法改變犯罪行為本身。對(duì)這些罪 中的行為和事實(shí)進(jìn)行處罰，顯然不符合罪刑相適應(yīng)原則。如果允許兩個(gè)犯罪情節(jié)完全相同的犯罪分子，由于非罪中的行為和事實(shí)不同而使其中的某 第 13 頁 共 21 頁 些人得到比其應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任更大的刑事處罰，則不僅破壞了? 罪刑相適應(yīng) ? 的刑法原則，而且勢必帶 來司法上的混亂，乃至為司法腐敗提供了法律上的溫床，其結(jié)果必然是某些犯罪人所受的懲罰重于其犯罪的害惡性所決定的應(yīng)受的懲罰，即使得之適度，也失之等價(jià)。從本質(zhì)上說，這是一種不合法從重?！?7〕（ p518） 當(dāng)然，非犯罪情節(jié)并非一律不能作為從重處
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