【文章內(nèi)容簡介】 部分向老股東配售、其余 向新股東配售的辦法，由于增發(fā)后股價需向下除權(quán)，這種發(fā)行方式除定價過高外，又構(gòu)成了新流通股股東對老流通股股東利益的損害。因此，在目前二級市場環(huán)境下，再融資按股價的一定折扣定價普遍構(gòu)成對流通股股東利益的損害，再融資行為由此普遍遭到流通股股東的反對。 股權(quán)分置導(dǎo)致的股東利益不一致，加上我國資本市場上非流通股股東占據(jù)了絕對控制地位， “ 一股獨大 ” 現(xiàn)象普遍，而 “ 資本多數(shù)決 ” 的議事規(guī)則使非流通股股東在表決權(quán)方面擁有絕對的優(yōu)勢，經(jīng)常通過合法的程序做出不利于流通股股東的決議；流通股股東在持股比例上處于弱勢，又缺乏保 護自己權(quán)益的有效機制，基本喪失了 “ 用手說話 ” 的權(quán)利，即參與公司管理的權(quán)利。由此可見，控股股東們既不能從公司股價的上升中得到任何好處，也不會因為股價的下跌遭受任何損失，即控股股東是與廣大中小投資者 —— 流通股股東是不同的利益集團，兩者在諸如處置公司資產(chǎn)、利益分配和再融資等事項方面利害關(guān)系有著重大不同；且 第 10 頁 共 22 頁 控股股東在處置公司資產(chǎn)、處置少數(shù)股東權(quán)利和涉及股東利益分配等事項時往往濫用控制權(quán)，侵害中小股東權(quán)益的現(xiàn)象普遍。是故非流通股股東和流通股股東是利益不同的主體，將該兩類股份設(shè)置為類別股不僅符合 “ 不同利害關(guān)系構(gòu)成不同類 別 ” 的標(biāo)準(zhǔn)，且對于加強廣大中小股東權(quán)益的保護有著積極的現(xiàn)實意義。 二、流通股股東單獨表決，是否構(gòu)成對股份平等原則的違背 我國《公司法》并未明確規(guī)定股份平等原則，然而，《公司法》第 106 條第 1 款、第 130 條第 1 款、第 177 條第 4 款和第195 條第 3 款的規(guī)定均體現(xiàn)股份平等原則，如同股同權(quán)、同股同利、一股一表決權(quán)等。如實行流通股股東單獨表決，是否意味著對股份平等原則的違背。其實不然。首先，股份平等原則并不是絕對的，特別股的出現(xiàn)且為各國公司立法所確認(rèn)即意味著公司制度在采用股份平等原則時應(yīng)兼顧股東平 等原則，在股東平等原則的前提下，股份平等也只是相對性的平等，即如同股同權(quán)原則也只是 “ 每一類股份的內(nèi)部彼此權(quán)利義務(wù)相同，允許不同種類的股份間存在差異 ”[xii] ；其次，在流通股股東內(nèi)部，仍有股份平等原則的適用；最后，因我國《公司法》未涉及到類別股事項，如通過公司章程的形式規(guī)定將流通股視為種類股份，涉及流通股股東利益的重大事項實行流通股股東的單獨表決，符合公司意思自治原則。 三、證監(jiān)會能否以部門規(guī)章的形式來規(guī)定上市公司建立起流 第 11 頁 共 22 頁 通股股東單獨表決機制 目前，我國《公司法》中雖然未明確規(guī)定有特別股 和特別股制度，如類別股東表決制度等，但在市場實踐和有關(guān)部門規(guī)章中卻有先例可循。如 1995 年，在上海證券交易所上市的杭州天目山藥業(yè)股份有限公司（ 600671）發(fā)布公告，將 1890 萬股國有股改為優(yōu)先股（占其總股本的 %），其設(shè)置優(yōu)先股的情形得到了默許；另外，我國財政部頒發(fā)的、目前在股份制公司中適用的《企業(yè)會計制度》（財會 [2024]25 號）在第 112 條規(guī)定企業(yè)進行利潤分配核算時設(shè)置了 “ 分配的優(yōu)先股股利 ” 項目，也間接涉及到了對特別股的規(guī)定。由此看來，我國現(xiàn)行公司法律、法規(guī)和行政法規(guī)并不禁止企業(yè)存在或發(fā)行特 別股。 1994 年 8 月 27 日由原國務(wù)院證券委員會、原國家經(jīng)濟體制改革委員會發(fā)布的《赴境外上市公司章程必備條款》中專設(shè)一章規(guī)定 “ 類別股東表決的特別程序 ” 。根據(jù)其規(guī)定，持有不同種類股份的股東，為類別股東，公司擬變更或者廢除類別股東的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會以特別決議通過和經(jīng)受影響的類別股東按規(guī)定分別召集的會議上以特別決議（出席有表決權(quán)股份的 2/3 以上）通過，方可進行。 [xiii]據(jù)此，我國資本市場上便將 a 股和 h 股視為類別股來對待。從私法 “ 法無明文禁止則可行 ” 的原理和上述部門規(guī)章確立的成例來看，目前證監(jiān)會若通過部門規(guī)章 來要求上市公司建立起正式的流通股股東單獨表決機制在法律方面并不存在實質(zhì)性的法律障 第 12 頁 共 22 頁 礙。 因此，我們建議目前除承認(rèn) a 股、 h 股的種類股份劃分外，還應(yīng)當(dāng)承認(rèn)事實上存在的類別股 —— 非流通股和流通股，并在此基礎(chǔ)上建立起類別股東表決制度，凡涉及到流通股股東（包括內(nèi)部職工股和社會公眾股）利益的重大事項議案，除提交全體股東大會表決外通過外，還須提交流通股股東組成的類別股東大會表決通過。 設(shè)計分類表決制度中的幾個問題 一、關(guān)于分類表決的適用范圍 納入流通股和非流通股份類表決范圍內(nèi)的事項， 應(yīng)該是那些影響流通股股東切身利益，且我國資本市場以往的實踐表明流通股股東合法權(quán)益極易被侵害的重大事項，如公司再融資、公司分拆旗下資產(chǎn)上市、公司合并或分立中的換股比例和折股作價、大比例變更募集資金投向和紅利分配等事項。但也應(yīng)注意到，因流通股股東考慮更多的是短期的二級市場上股價的表現(xiàn)，與公司的長遠(yuǎn)利益并不一定一致，且流通股的流動性較強，可能會存在濫用表決權(quán)的情況；如表決事項的范圍過于寬泛，可能會影響到上市公司的正常運作。 二、關(guān)于類別股東范圍的確定 為防止個別流通股股東（尤其是機構(gòu)投資者）濫 用權(quán)利，要挾上市公司，限制市場上 “ 莊家 ” 的短期投機行為，有人提出有 第 13 頁 共 22 頁 必要規(guī)定只有持有上市公司股票一段時間（如 3 個月）的流通股股東才能參加表決。但是，目前對參加全體股東大會的流通股股東的持股時間沒有進行限定，只要股權(quán)登記日登記在冊，均有權(quán)出席股東大會，如對其持股時間作出限定要求，一則將增加許多協(xié)調(diào)工作；二則，由于基金等機構(gòu)投資者換倉頻繁，確定持股時間和數(shù)量上存在操作上的難度。為增強社會公眾股股東的參與股東大會的可操作性、維護中小股東的利益起見，建議除法律、行政法規(guī)規(guī)定的股權(quán)登記日作為股東出席要件外，不宜再限制參 加股東大會的社會公眾股股東的持股期限。 三、關(guān)于對類別股東出席要件和表決要件的規(guī)定 由于類別股東大會決議的事項多屬于股東大會應(yīng)該以特別決議的事項