【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 價(jià)方式實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)該保護(hù)承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。 （五）抵押與司法查封 ?人民法院 對(duì)被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權(quán)的財(cái)產(chǎn)，可以采取查 封、扣押措施 。 ? 已經(jīng)設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)被采取查封、扣押等財(cái)產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權(quán)的效力 。 ? 財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣后所得價(jià)款，應(yīng)當(dāng)在抵押權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請(qǐng)執(zhí)行人的債權(quán)。 （五）抵押與司法查封 不太常見的查封 簡(jiǎn)介： ? 預(yù) 查封： 是指人民法院對(duì)被執(zhí)行人尚未進(jìn)行權(quán)屬登記、但將來可能會(huì)進(jìn)行登記的房產(chǎn)進(jìn)行的一種預(yù)先的限制性登記。 ? 輪候查封：對(duì)其他人民法院已經(jīng)查封的財(cái)產(chǎn)，執(zhí)行法院依次按時(shí)間先后在登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，或者在該其他人民法院進(jìn)行記載，排隊(duì)等候，查封依法解除后，在先的輪候查封自動(dòng)轉(zhuǎn)化為正式查封的制度 。 （五）抵押與司法查封 ?風(fēng)險(xiǎn)提示：已 為債權(quán)設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)但被其他債權(quán)人申請(qǐng)法院先行查封，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)非常 困難。原因如下： 1. 抵押物 可以被其他法院查封，實(shí)體權(quán)利不受影響。 2. 其他 債權(quán)人申請(qǐng)查封抵押物的法院與抵押權(quán)人訴請(qǐng)執(zhí)行的法院不一致的，由先查封的法院主持而非 抵押權(quán)人訴請(qǐng)執(zhí)行的法院 (執(zhí)行中住所地或財(cái)產(chǎn)所在地法院均可管轄 )。 3. 抵押物的評(píng)估價(jià)值與最終變現(xiàn)價(jià)值往往存在一定差距，當(dāng)查封財(cái)產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)值本身不能滿足本案?jìng)鶛?quán)的清償要求，先行查封法院基于本位主義的考慮，對(duì)查封財(cái)產(chǎn)不予處理。 4. 抵押物被先行查封后，就會(huì)排除抵押權(quán)人與抵押人協(xié)議方式處置抵押物的方式。如果抵押物被其他債權(quán)人申請(qǐng)法院查封后，依據(jù)查封的法律效力，抵押權(quán)人通過與抵押人協(xié)議處置抵押物的行為無效，只能通過法院處置途徑才能實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。 （六）抵押與保證 同 一債權(quán)既有抵押擔(dān)保又保證擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形時(shí)： ? 債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn) 債權(quán)； ? 沒有約定或者約定不明確： ? 債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán) ? 第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 債權(quán)人 在適用前述規(guī)定處理人保物保的關(guān)系時(shí) ， 應(yīng)注意以下幾點(diǎn)： (1)應(yīng)盡可能在擔(dān)保合同中明確約定如何處理保證和擔(dān)保物的執(zhí)行順序問題，防止引發(fā)糾紛。而具體約定時(shí)，則應(yīng)關(guān)注擔(dān)保物的價(jià)值和保證人擔(dān)保物之外的財(cái)產(chǎn)充足性和可執(zhí)行性問題，避免因不當(dāng)?shù)倪x擇導(dǎo)致權(quán)利主張的被動(dòng)。 (2)在發(fā)生約定不明或未約定的情形，應(yīng)區(qū)別擔(dān)保物是由債務(wù)人提供還是第三人提供的情況及時(shí)主張權(quán)利。在實(shí)踐中要謹(jǐn)慎對(duì)待債務(wù)人提供擔(dān)保物的問題，因?yàn)榉梢?guī)定對(duì)此應(yīng)先執(zhí)行，假如債務(wù)人提供的物難于執(zhí)行或者執(zhí)行成本高收效低，則可能引發(fā)其他擔(dān)保機(jī)制受損的問題。 （六）抵押與保證 案例： 甲 公司向乙借款 1000萬元，以自己一套 4000萬元的設(shè)備作抵押，并由丙公司提供了擔(dān)保，至還款期限，甲公司無力還款，引起糾紛。 ?在此 情況下，保證人丙僅對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任，即物保優(yōu)于人保，如乙先向保證人丙公司請(qǐng)求履行，要求保證人丙公司承擔(dān)保證責(zé)任，保證人丙公司享有抗辯權(quán)，如乙放棄甲公司提供的物保，丙公司在乙放棄的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任 。 ?《 物權(quán)法 》 第一百七十六條 “被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。” （七）房、地一并抵押 案例 ： 2023年 8月 ,甲銀行（債權(quán)人）通過在土地局辦理土地抵押登記，成為債務(wù)人丙以劃撥方式取得土地的抵押權(quán)人。土地上倉(cāng)庫(kù)改建成住房后，乙銀行（債權(quán)人）在不知道債務(wù)人土地已經(jīng)抵押的情況下，在房屋管理部門又辦理了債務(wù)人的房產(chǎn)抵押登記，這樣甲、乙兩個(gè)銀行就分別成了債務(wù)人土地和房產(chǎn)的抵押權(quán)人。兩次抵押 效力如何？ 債務(wù)人的這處房產(chǎn)如何被處置？ （七）房、地一并抵押 業(yè)內(nèi)同行的幾種觀點(diǎn)： 第一 種觀點(diǎn)認(rèn)為 ， 本案中的兩個(gè)抵押合同都是無效的 ， 因?yàn)檫@兩個(gè)合同都違反了土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)不可分別抵押的強(qiáng)制性規(guī)定 。 第二 種觀點(diǎn)認(rèn)為 ， 第一個(gè)土地使用權(quán)抵押合同是有效的 ， 而第二個(gè)抵押是無效的 。 因?yàn)榈盅喝藢⑼恋厥褂脵?quán)抵押給他人以后 ， 由于土地使用權(quán)和地上房屋的不可分離性 ， 意味著他已經(jīng)將土地之上的房屋抵押給他人 ， 如果以后再將地上建筑物抵押給他人 ， 則此種 抵押應(yīng)屬無效 。 第三 種觀點(diǎn)認(rèn)為 ， 兩個(gè)抵押是有效的 。 畢竟在本案中 ， 當(dāng)事人所訂立的合同以及登記是合法的 。不過應(yīng)當(dāng)將二項(xiàng)抵押視為一物二押 ， 即將土地 、 房屋視為一個(gè)整體 ， 共同抵押給兩個(gè)債權(quán)人 。 第四 種觀點(diǎn)認(rèn)為 ， 兩個(gè)抵押都是有效的 。 在實(shí)現(xiàn)兩個(gè)抵押權(quán)時(shí) ， 新增住房與抵押土地一并處置 。甲銀行對(duì)抵押土地享有第一順位受償權(quán) ， 乙銀行對(duì)抵押土地享有第二順位的受償權(quán)；乙銀行對(duì)地上住房享有第一順位受償權(quán) ， 甲銀行對(duì)地上住房享有第二順位受償權(quán) 。 （七）房、地一并抵押 法律規(guī)定： ?《 物權(quán)法 》 第 182條：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押；以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押；抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押” 。 ? 最高人民法院關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)國(guó)土資源部 《 關(guān)于國(guó)有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知 》 的通知 : 人民法院尚未審結(jié)的涉及國(guó)有劃撥土地使用權(quán)抵押經(jīng)過有審批權(quán)限的土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)的案件，不以國(guó)有劃撥土地使用權(quán)抵押未經(jīng)批準(zhǔn)而認(rèn)定抵押無效。已經(jīng)審結(jié)的案件不應(yīng)依據(jù)該 《 通知 》 提起再審 。 ?《 擔(dān)保法 》 第五十六條的規(guī)定，拍賣劃撥國(guó)有劃撥土地使用權(quán)所得的價(jià)款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵