【文章內(nèi)容簡介】 價方式實現(xiàn)抵押權(quán)時，應該保護承租人的優(yōu)先購買權(quán)。 （五）抵押與司法查封 ?人民法院 對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權(quán)的財產(chǎn)，可以采取查 封、扣押措施 。 ? 已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權(quán)的效力 。 ? 財產(chǎn)拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權(quán)。 （五）抵押與司法查封 不太常見的查封 簡介： ? 預 查封： 是指人民法院對被執(zhí)行人尚未進行權(quán)屬登記、但將來可能會進行登記的房產(chǎn)進行的一種預先的限制性登記。 ? 輪候查封：對其他人民法院已經(jīng)查封的財產(chǎn)，執(zhí)行法院依次按時間先后在登記機關(guān)進行登記，或者在該其他人民法院進行記載，排隊等候，查封依法解除后，在先的輪候查封自動轉(zhuǎn)化為正式查封的制度 。 （五）抵押與司法查封 ?風險提示：已 為債權(quán)設定抵押的財產(chǎn)但被其他債權(quán)人申請法院先行查封，抵押權(quán)實現(xiàn)非常 困難。原因如下： 1. 抵押物 可以被其他法院查封，實體權(quán)利不受影響。 2. 其他 債權(quán)人申請查封抵押物的法院與抵押權(quán)人訴請執(zhí)行的法院不一致的，由先查封的法院主持而非 抵押權(quán)人訴請執(zhí)行的法院 (執(zhí)行中住所地或財產(chǎn)所在地法院均可管轄 )。 3. 抵押物的評估價值與最終變現(xiàn)價值往往存在一定差距，當查封財產(chǎn)的市場價值本身不能滿足本案債權(quán)的清償要求，先行查封法院基于本位主義的考慮，對查封財產(chǎn)不予處理。 4. 抵押物被先行查封后，就會排除抵押權(quán)人與抵押人協(xié)議方式處置抵押物的方式。如果抵押物被其他債權(quán)人申請法院查封后，依據(jù)查封的法律效力，抵押權(quán)人通過與抵押人協(xié)議處置抵押物的行為無效，只能通過法院處置途徑才能實現(xiàn)抵押權(quán)。 （六）抵押與保證 同 一債權(quán)既有抵押擔保又保證擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形時： ? 債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn) 債權(quán)； ? 沒有約定或者約定不明確： ? 債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán) ? 第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。 債權(quán)人 在適用前述規(guī)定處理人保物保的關(guān)系時 ， 應注意以下幾點： (1)應盡可能在擔保合同中明確約定如何處理保證和擔保物的執(zhí)行順序問題，防止引發(fā)糾紛。而具體約定時，則應關(guān)注擔保物的價值和保證人擔保物之外的財產(chǎn)充足性和可執(zhí)行性問題，避免因不當?shù)倪x擇導致權(quán)利主張的被動。 (2)在發(fā)生約定不明或未約定的情形，應區(qū)別擔保物是由債務人提供還是第三人提供的情況及時主張權(quán)利。在實踐中要謹慎對待債務人提供擔保物的問題，因為法律規(guī)定對此應先執(zhí)行，假如債務人提供的物難于執(zhí)行或者執(zhí)行成本高收效低，則可能引發(fā)其他擔保機制受損的問題。 （六）抵押與保證 案例： 甲 公司向乙借款 1000萬元，以自己一套 4000萬元的設備作抵押，并由丙公司提供了擔保，至還款期限，甲公司無力還款，引起糾紛。 ?在此 情況下，保證人丙僅對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任，即物保優(yōu)于人保，如乙先向保證人丙公司請求履行，要求保證人丙公司承擔保證責任，保證人丙公司享有抗辯權(quán)，如乙放棄甲公司提供的物保，丙公司在乙放棄的范圍內(nèi)免除保證責任 。 ?《 物權(quán)法 》 第一百七十六條 “被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務人追償?！? （七）房、地一并抵押 案例 ： 2023年 8月 ,甲銀行（債權(quán)人）通過在土地局辦理土地抵押登記，成為債務人丙以劃撥方式取得土地的抵押權(quán)人。土地上倉庫改建成住房后，乙銀行（債權(quán)人）在不知道債務人土地已經(jīng)抵押的情況下，在房屋管理部門又辦理了債務人的房產(chǎn)抵押登記，這樣甲、乙兩個銀行就分別成了債務人土地和房產(chǎn)的抵押權(quán)人。兩次抵押 效力如何？ 債務人的這處房產(chǎn)如何被處置？ （七）房、地一并抵押 業(yè)內(nèi)同行的幾種觀點： 第一 種觀點認為 ， 本案中的兩個抵押合同都是無效的 ， 因為這兩個合同都違反了土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)不可分別抵押的強制性規(guī)定 。 第二 種觀點認為 ， 第一個土地使用權(quán)抵押合同是有效的 ， 而第二個抵押是無效的 。 因為抵押人將土地使用權(quán)抵押給他人以后 ， 由于土地使用權(quán)和地上房屋的不可分離性 ， 意味著他已經(jīng)將土地之上的房屋抵押給他人 ， 如果以后再將地上建筑物抵押給他人 ， 則此種 抵押應屬無效 。 第三 種觀點認為 ， 兩個抵押是有效的 。 畢竟在本案中 ， 當事人所訂立的合同以及登記是合法的 。不過應當將二項抵押視為一物二押 ， 即將土地 、 房屋視為一個整體 ， 共同抵押給兩個債權(quán)人 。 第四 種觀點認為 ， 兩個抵押都是有效的 。 在實現(xiàn)兩個抵押權(quán)時 ， 新增住房與抵押土地一并處置 。甲銀行對抵押土地享有第一順位受償權(quán) ， 乙銀行對抵押土地享有第二順位的受償權(quán)；乙銀行對地上住房享有第一順位受償權(quán) ， 甲銀行對地上住房享有第二順位受償權(quán) 。 （七）房、地一并抵押 法律規(guī)定： ?《 物權(quán)法 》 第 182條：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押；以建設用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押；抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押” 。 ? 最高人民法院關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)國土資源部 《 關(guān)于國有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知 》 的通知 : 人民法院尚未審結(jié)的涉及國有劃撥土地使用權(quán)抵押經(jīng)過有審批權(quán)限的土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)的案件，不以國有劃撥土地使用權(quán)抵押未經(jīng)批準而認定抵押無效。已經(jīng)審結(jié)的案件不應依據(jù)該 《 通知 》 提起再審 。 ?《 擔保法 》 第五十六條的規(guī)定，拍賣劃撥國有劃撥土地使用權(quán)所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵