【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 或者解除合同。買(mǎi)受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由出賣(mài)人承擔(dān)。 ” ? （ 2）合同法 97，合同解除的法律后果?！?合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。” ? 下面將圍繞代理權(quán)進(jìn)行介紹和分析： ? | 1 代理權(quán)的發(fā)生、范圍和消滅 ? 代 | ? 理 | 2 濫用代理權(quán) ? 權(quán) | |（ 1）狹義無(wú)權(quán)代理 ? | 3 無(wú)權(quán)代理 | ? |（ 2）表見(jiàn)代理 ? 四 代理權(quán)的發(fā)生、范圍和消滅 ? （一）法定代理：代理權(quán)依法律規(guī)定而發(fā)生，稱(chēng)為法定代理。 ? 1 監(jiān)護(hù)人的法定代理權(quán)：民通 16 ? 2 夫妻日常家務(wù)的代理權(quán)（日常家事代理）： ? 婚姻法 17條（一）： 夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有： (一 )工資、獎(jiǎng)金； (二 )生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的收益；(三 )知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益； (四 )繼承或贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)，但本法第十八條第三項(xiàng)規(guī)定的除外； (五 )其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)。 婚姻法 17條（二）夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。 婚姻法司法解釋 17：婚姻法第十七條關(guān)于“夫或妻對(duì)夫妻共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為：（一）夫或妻在處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。（二）夫或妻非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見(jiàn)。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人。 ? 法定代理權(quán)之消滅，參見(jiàn)書(shū) 184。 ? （二）指定代理：人民法院或其他機(jī)關(guān)的指定而發(fā)生的代理。民通 21，為失蹤人指定的財(cái)產(chǎn)代管人，在一定限度內(nèi)享有代理權(quán)。 ? 書(shū) 173：指定人： 1 人民法院； 2 未成年人的父母所在單位或精神病人所在單位； 3 未成年人或精神病人住所地的居民委員會(huì)或村民委員會(huì)。 ? 指定代理的消滅：參見(jiàn)書(shū) 184 ? （三）意定代理： ? 書(shū) 178— 180 ? 1 代理權(quán)的授予行為：以發(fā)生代理權(quán)為目的的單方行為。勿須相對(duì)人（代理人）的承諾，代理人只是有代理資格，并不因此負(fù)擔(dān)義務(wù)（因?yàn)槿魏稳瞬坏靡詥畏揭馑际顾素?fù)擔(dān)義務(wù)。除非有基礎(chǔ)關(guān)系）。 ? 既可向受托人為之（內(nèi)部授權(quán)），又可向第三人為之（外部授權(quán)）。書(shū) 178。 ? 2 代理權(quán)授予行為與基礎(chǔ)關(guān)系 ? 基礎(chǔ)關(guān)系：比如委托關(guān)系、雇傭關(guān)系、合伙關(guān)系等等 ? （ 1）代理權(quán)授予行為的獨(dú)立性：德國(guó)學(xué)者將代理權(quán)的授予從委托或雇傭內(nèi)部關(guān)系中予以分離，使代理權(quán)之授予成為一個(gè)獨(dú)立的制度。 A 只有代理權(quán)授予行為，而無(wú)基礎(chǔ)關(guān)系：甲知同事乙到肯德基用餐，乃托乙以甲的名義，向肯德基購(gòu)買(mǎi)十分便當(dāng)，并請(qǐng)肯德基送上門(mén)。 B 僅有基礎(chǔ)關(guān)系，而無(wú)代理權(quán)的授予行為：如甲雇乙為店員，命其觀摩實(shí)習(xí)，不得出售貨物； C 因基礎(chǔ)關(guān)系而授予代理權(quán)：如甲委托乙出售某房屋而訂立委托合同，明示或默示授予代理權(quán)（委托合同 +代理權(quán)之授予） ? （ 2）代理權(quán)授予行為的無(wú)因性：書(shū)中采有因說(shuō)。第 178頁(yè)。 ? 無(wú)因說(shuō)：基礎(chǔ)關(guān)系的無(wú)效或被撤銷(xiāo)時(shí)，代理行為仍然有效。絕對(duì)地維護(hù)交易安全。 ? 有因說(shuō)：基礎(chǔ)關(guān)系無(wú)效或被撤銷(xiāo)后，授權(quán)行為消滅，若仍為代理行為，則是無(wú)權(quán)代理。通過(guò)表見(jiàn)代理維護(hù)交易安全。 ? 3 代理權(quán)授予行為的形式和內(nèi)容 ? （ 1） 形式 ： A 明示：口頭、書(shū)面形式。注意區(qū)分代理權(quán)授予行為與代理行為。代理權(quán)授予行為是本人所謂；代理行為是代理人在被授予代理權(quán)后所為。 B 默示：書(shū) 179。在非有代理權(quán)不能為法律行為的合同中，如未有特別約定或法律規(guī)定，通常應(yīng)認(rèn)為合同關(guān)系成立時(shí)就含有授予代理權(quán)的默示意思表示。比如委托合同中，在委托合同成立時(shí)，便可認(rèn)為受托人享有代理權(quán)。 ? （ 2） 內(nèi)容：代理事項(xiàng)、代理權(quán)限、代理期限等等 ? 4 授權(quán)不明及其責(zé)任承擔(dān) ? 民通 65（三），“ 委托書(shū)授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。 ” ? 連帶責(zé)任之批判：見(jiàn)書(shū) 180。因區(qū)分有償代理（代理人對(duì)授權(quán)不明有重大過(guò)失則承擔(dān)連帶責(zé)任）與無(wú)償代理（代理人不承擔(dān)責(zé)任） ? 5 意定代理權(quán)的消滅：書(shū) 民通 69。 ? 五 濫用代理權(quán)的禁止 ? （一）自己代理： [厚己薄人 ]，不利于本人（被代理人）：代理人以被代理人名譽(yù)與自己為法律行為。 ? 1 意定代理場(chǎng)合：甲委托乙出租房屋并授予代理權(quán)。乙自己作為承租人租賃房屋?，F(xiàn)行法對(duì)自己代理之效力未規(guī)定。書(shū) 182。 A 無(wú)效說(shuō)； B 效力未定說(shuō)； C 可撤銷(xiāo)說(shuō)。書(shū)中（及民法典草案 161條）采納 C的觀點(diǎn)。但是未盡妥當(dāng)：比如在法定代理中存在自己代理之情況，被代理人如何追認(rèn)？如何撤銷(xiāo)？實(shí)質(zhì)上仍由法定代理人自己去進(jìn)行，終究難免法定代理人“厚己薄人”。所以應(yīng)區(qū)分意定代理和法定代理進(jìn)行判斷。 ? 2 法定代理場(chǎng)合： ? 丙女死亡，遺囑處分其遺產(chǎn)房屋或鉆石（ 1000萬(wàn)）給其子乙，甲為乙之父及法定代理人。 ? 甲（父） —— 買(mǎi)賣(mài)鉆石 —— 乙（子） 12周歲。 ? 甲一方面是買(mǎi)賣(mài)合同的買(mǎi)方，另一方面是賣(mài)方乙的法定代理人。即構(gòu)成自己代理。全由甲操縱，可能損害乙的利益。在此情形，應(yīng)認(rèn)定其自己代理行為無(wú)效。 ? （二）雙方代理： [顧此失彼 ]，不利于一方本人（被代理人） ? 一人同時(shí)擔(dān)任雙方的代理人為法律行為?！耙皇滞袃杉摇薄?shū) 182。民法通則對(duì)雙方代理無(wú)規(guī)定。 ? 書(shū)中認(rèn)為，雙方代理原則上無(wú)效，但被代理人同意或追認(rèn)時(shí)則有效。民法草案第 161條則規(guī)定是可撤銷(xiāo)行為。 ? 不過(guò)同樣也忽略了法定代理的場(chǎng)合： ? 法定代理 意定代理 ? 乙子（被代理人） ———— 甲父 —— 丙（被代理人） ? 乙如何去同意和追認(rèn)？實(shí)質(zhì)上仍是甲說(shuō)了算。 ? （三）代理人與第三人惡意傳統(tǒng)，進(jìn)行損害被代理人利益的行為。 ? 民通 58，代理人與第三人惡意傳統(tǒng)，損害被代理人利益的行為是無(wú)效民事行為，其后果不由被代理人承擔(dān)。 ? 民通 66，代理人與第三人人串通，損害被代理人利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。 ? 必須有串通即意思聯(lián)絡(luò)，否則應(yīng)是按份責(zé)任。 ? 書(shū) 182— 183 ? 六 無(wú)權(quán)代理：書(shū) 184 ? （一）總說(shuō) ? 代理人不具有代理權(quán)，但以本人名義與第三人為法律行為。 ? 1 分類(lèi) ： （ 1）狹義無(wú)權(quán)代理：行為人無(wú)代理權(quán)，同時(shí)不具有外表授權(quán)，而以本人名義所謂的代理。（ 2）表見(jiàn)代理：行為人無(wú)代理權(quán)，但具有外表授權(quán)，而以本人名義所為的代理。 ? 2 無(wú)權(quán)代理與無(wú)權(quán)處分的區(qū)別： 要件 效果 無(wú)權(quán)代理 無(wú)代理權(quán)人以本人名義為法律行為（負(fù)擔(dān)行為和處分行為） 1效力未定 2表見(jiàn)代理例外 無(wú)權(quán)處分 無(wú)處分權(quán)人以自己名義處分他人權(quán)利（限于處分行為） 1債權(quán)行為有效：比如出賣(mài)他人之物的合同有效 2 物權(quán)變動(dòng)效力未定 ： （ 1）原權(quán)利人追認(rèn)或無(wú)權(quán)處分人取得權(quán)利則有效；（ 2）但不得對(duì)抗善意第三人 ? （二）狹義無(wú)權(quán)代理：書(shū) 185 ? 1 要件 ： ? （ 1）首先需要具備代理的一般構(gòu)成要件； ? （ 2）但是代理人欠缺代理權(quán)（法定、指定、意定及代理權(quán)的表象）。 ? 教材認(rèn)為相對(duì)人為善意也是無(wú)權(quán)代理構(gòu)成要件，值得商榷。民通 66（四）： 第三人知道行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。 此為無(wú)權(quán)代理下的連