【文章內(nèi)容簡介】 以被代理人的名義訂立 的合同。 ① 無權(quán)代理人代訂的合同對被代理人不發(fā)生效力的情形 。 a) 未經(jīng)被代理人追認(rèn) ，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任； b) 與無權(quán)代理人簽訂合同的相對人可以催告 被代理人在 1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn) 。被代理人未作表示的，視為 拒絕追認(rèn) 。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利，撤銷應(yīng)以 通知的方式 作出； ② 無權(quán)代理人代訂的合同 對 被代理人具有法律效力的情形 。 a) 行為人沒有代理權(quán)、超越代 理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同， 相對人有理由相信行為人有代理權(quán) 的，該代理行為有效； b) 表見代理 ：是善意相對人通過被代理人的行為足以相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形。 使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的理由是否正當(dāng)、充分，就成為 是否構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵 。 ③ 法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同的效力 。 ④ 無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)合同的效力。 效力待定合同 一般為無效合同 ，但 經(jīng)權(quán)利人追認(rèn) 或 無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán) 的，該合同有效。 ３． 在一般情況下，合同中的免責(zé)條款都是有效的 。但 下列免責(zé)條款無效 ： 的； 造成對方財(cái)產(chǎn)損失 的。 ４． 可變更或撤銷的合同 1) 合同可以變更或撤銷的情形 ① 當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷的合同有 ： 重大誤解 訂立的； 同時(shí) 喪失公平 的。 ② 一方以 欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立 的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷； ③ 當(dāng)事人請求變更的， 人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷 。 2) 有下列情形之一的， 撤銷權(quán)消滅 ： a) 具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人 自知道或應(yīng)知道撤銷事由之日起 1年內(nèi) 沒有行使撤銷權(quán)的； b) 具有撤銷權(quán)的當(dāng)事 人 知道撤銷事由后明確表示或以自己的行為放棄 撤銷權(quán)。 3) 對當(dāng)事人依據(jù)無效合同或被撤銷合同而取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)依法進(jìn)行如下處理 ： 。 B.賠償損失。雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng) 各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任 ； 、第三人 。 三 . 合同的履行 1. 合同履行的原則 ： 全面履行原則 、 誠實(shí)信用原則 。 要求合同當(dāng)事人在履行合同約定的主義務(wù)的同時(shí)，履行合同履行過程中的附隨義務(wù) ： ； ； ； 。 11 2. 合同履行的一般規(guī)定 ： ① 價(jià)款或報(bào)酬不明確問題的處理方法： 按 訂立合同時(shí)履行地 的市場價(jià)格履行 ， 依法應(yīng)執(zhí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的 ，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價(jià)格調(diào)整時(shí)， 按交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià) 。 逾期交付標(biāo)的物的 ， 遇價(jià)格上漲時(shí)按原價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降的，按新價(jià)格執(zhí)行 。 逾期提取標(biāo)的物的 ， 遇價(jià)格上漲時(shí)按新價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降的，按原價(jià)格執(zhí)行 。 ② 履行地點(diǎn)不明確問題的處理方法； 給付貨幣 的，在 接受貨幣一方所在地 履行 ；交付不動(dòng)產(chǎn) 的，在 不動(dòng)產(chǎn)所在地 履行； 其他 標(biāo)的，在 履行義務(wù)一方所在地 履行。 ③ 履行期限不明確問題的處理方法； 債務(wù)人可以 隨時(shí)履行 ，債權(quán)人也可 隨時(shí)要求履行 ，但應(yīng)給對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。 ④ 履行方式不明確問題的 處理方法； 按有 利于實(shí)施合同目的的 方式履行。 ⑤ 履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確問題的處理方法； 由 履行義務(wù)一方 承擔(dān)。 3. 合同履行中的第三人 ① 向第三人履行合同 。債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或履行債務(wù) 不符合約定，應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任 ； ② 由第三人代為履行合同 。第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù) 不符合約定，債務(wù)人應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任 。 4. 合同履行過程中幾種特殊情況的處理 ① 因債務(wù)權(quán)人分立 。債權(quán)人分立、合并或變更住所沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的 ，債務(wù)人可 中止履行或?qū)?biāo)的物 提存 。 ② 債務(wù)人提前履行債務(wù)的情況 。債權(quán)人可拒絕，但提前履行不損害債權(quán)人 利益的除外，債務(wù)人 提前履行債務(wù) 給債券人增加的的費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān) 。 四 . 合同的變更和轉(zhuǎn)讓 1. 合同的變更 僅指 合同內(nèi)容的變更 ，不包括合同主體的變更。 —— 《合同法》的定義 ， 1)合同主體的變更實(shí)質(zhì)上就是 合同的轉(zhuǎn)移 。 2)合同變更分為 協(xié)議變更 和 法定變更 。 2. 合同的轉(zhuǎn)讓 1) 合同債權(quán)（權(quán)利）轉(zhuǎn)讓 ① 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人 。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力，除非經(jīng)受讓人同意，否則，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷； ② 債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn) 讓的債券到期或同時(shí)到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵消。 2) 合同債務(wù) （義務(wù)）轉(zhuǎn)移 ① 債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng) 經(jīng)債權(quán)人同意 ； ② 原債務(wù)人享有的對債權(quán)人的抗 辯權(quán)也隨債務(wù)轉(zhuǎn)移而由新債務(wù)人享有； 3) 合同權(quán)利和義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓 ① 當(dāng)事人一方 經(jīng)對方同意 ，可將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人，適用上述債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓； ② 當(dāng)事人訂立合同后合并 的，由合并后的法人或其他組織行使合同權(quán)利、履行義務(wù)。 ③ 當(dāng)事人訂立合同后分立 的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)， 承擔(dān)連帶 責(zé)任 。 五 . 合同的權(quán)利義務(wù)終止 1. 終止的原因 1) 有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止 ： ； ； ；； ； ； G. 法律規(guī)定或當(dāng)事人約定終止的其他情形。 2) 合同權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。 2. 合同解除 合同履行后， 尚未履行的 ，終止履行 ； 已經(jīng)履行的 ，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人 可要求恢復(fù)原 12 狀 ，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求 賠償損失 。 3. 標(biāo)的物提存 1) 有下列情形之一的，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可將標(biāo)的物提存 ： 理由拒絕受領(lǐng)； ； 能力未確定監(jiān)護(hù)人； ； 2) 標(biāo)的物不適于提存或提存費(fèi)用過高的， 債務(wù)人可依法拍賣或變賣標(biāo)的物，提存所得的價(jià)款 ； 3) 債權(quán)人可隨時(shí)領(lǐng)取提存物 ，但債權(quán)人對債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或提供擔(dān)保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)拒絕其領(lǐng)取提存物 ； 4) 債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利期限為 五年 ， 六 . 違約責(zé)任的承擔(dān)方式 ① 繼續(xù)履行 。 首選方式 ② 采取補(bǔ)救措施 。 ③ 賠償損失 。 當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大 ；否 則致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。 當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用由違約方承擔(dān) 。 ④ 違約金 。 ⑤ 定金 。 債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)抵作價(jià)款或收回；給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)雙倍返還定金。 1)當(dāng)事人一方因第三人原因造成違約的，應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依據(jù)法律規(guī)定或約定解決。 七 . 合同爭議的解決 1)對于一般的合同爭議，由 被告住所地或合同履行地人民法院 管轄。 2)建設(shè)工程合同的糾紛一般都適用于不動(dòng)產(chǎn)所在地的專屬管轄，由工程所在地 人民法院管轄 。 167。 建設(shè)工程施工合同及總承包合同管理 一、 建設(shè)工程合同計(jì)價(jià)模式及其選擇 1. 建設(shè)工程合同計(jì)價(jià)模式 1)總價(jià)合同 ： 工程勘察、設(shè)計(jì)合同一般為總價(jià)合同 。 ① 固定總價(jià)合同 報(bào)價(jià)較高 。 固定總價(jià)合同的適用條件 一般為 ； a) 工程投標(biāo)時(shí)的設(shè)計(jì)深度 已達(dá)到施工圖設(shè)計(jì)的深 度； b)規(guī)模較小，技術(shù)不太復(fù)雜的中小型工程或承包工作內(nèi)容較為簡單的工程部位 ?？珊侠碛鲆姼鞣N風(fēng)險(xiǎn) c) 工程合同期較短（一般為一年以內(nèi)）。 ② 可調(diào)總價(jià)合同 ：合同期較長（ 1 年以上 ） 常用的調(diào)價(jià)方法 有 ：文件證明法、票據(jù)價(jià)格調(diào)整法和公式調(diào)價(jià)法。 2)單價(jià)合同 ① 單價(jià)合同 大多用于 工期長、技術(shù)復(fù)雜 、實(shí)施過程中發(fā)生過各種 不可預(yù)見因素較多的大型土建工程 ，以及業(yè)主為了縮短工程建設(shè)周期， 初步設(shè)計(jì)完成后就進(jìn)行施工招標(biāo) 的工程。 ② 工程量清單內(nèi)所列工程量為 估計(jì)工程量 ，而非準(zhǔn)確工程量； ③ 按合同工期的長短 ，可分為 固定單價(jià)合同 和 可調(diào)單價(jià)合同 。 3)成本加酬金合同 13 ① 大多適用于 邊設(shè)計(jì)、邊施工的緊急工程或?yàn)?zāi)后修復(fù)工程 ； ② 按酬金計(jì)算方式不同，合同形式有： 酬金合同 標(biāo)成本加獎(jiǎng)罰合同 2. 建設(shè)工程施工合同類型的選擇 1) 工程項(xiàng)目的復(fù)雜程度 ： 有把握的部分采用總價(jià)合同， 估算不準(zhǔn)的部分采用單價(jià)合同或成本加酬金合同 2) 工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)深度 ： （表 ） 一般， 施工圖設(shè)計(jì)階段 采用總價(jià)合同，技術(shù)設(shè)計(jì) 單價(jià)合同，初步設(shè)計(jì)階段采用成本加酬金合同或單價(jià)合同 3) 工程施工技術(shù)的先進(jìn)程度 有較大部分采用 新技術(shù)和新工藝 ， 不宜采用固定總價(jià)合同，而應(yīng)采用成本加酬金合同 。 4) 工程施工工期的緊迫程度 ： 有些 緊急工程 （如災(zāi)后修復(fù)工程等）宜采用 成本加酬金合同 。 二、 建設(shè)工程施工合同示范文本 1. 組成 ** 1)協(xié)議書 建設(shè)工程施工合同文件包括 ： ①施工合同協(xié)議書②中標(biāo)通知書③投標(biāo)書及其附件④施工合同專用條款⑤施工合同通用條款⑥ 標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件⑦圖紙⑧工程量清單⑨工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書 2)通用條款 ： 凡 《合同示范文本》內(nèi)容與《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》不一致之處 ，以后者為準(zhǔn)。 3)專用條款 4)附件 2. 建設(shè)工程施工合同中有關(guān)造價(jià)的條款 ① 招標(biāo)工程 的合同價(jià)款依據(jù) 中標(biāo)通知書 中的中標(biāo)價(jià)格， 非招標(biāo)工程 依據(jù) 工程預(yù)算書 在協(xié)議書內(nèi)約定； ② 可調(diào)價(jià)格合同中，合同價(jià)款的調(diào)整因素包括 ： 、行政法規(guī)和國家有關(guān)政策變化影響合同價(jià)款；； 、停電、停氣造成停工累計(jì)超過 8小時(shí)； 。 三、 建設(shè) 工程總承包合同管理 1. EPC 承包合同的訂立 1)業(yè)主在 立項(xiàng)后即開始招標(biāo) 。 2)文件 組成 ： E 投標(biāo)要求 2. EPC 合同的履行管理 1)通常情況下， EPC 承包合同不包括地質(zhì)勘察 。 2)總承包合同 通常為總價(jià)合同 ； 承包商應(yīng)支付其為完成合同義務(wù)所引起的關(guān)稅和稅收 ， 四、 建設(shè)工程分包合同管理 1. 建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同管理 1) 建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》內(nèi)容包括 ： 協(xié)議書、通用條款和專用條款 三部分；。 2) 專業(yè)分包合同的履行管理 ① 分 包人不能按時(shí)開工，應(yīng)在 約定開工日期前 5 天 向承包人提出延期開工要求，并陳述理由。 承包人接到請求后的 48小時(shí)內(nèi) 給于同意或否決的答復(fù)，否則視為同意分包人延期開工的要求 。 ② 因非分包人原因?qū)е路职こ滩荒馨雌陂_工 ，承包人應(yīng)以 書面形式 通知分包人 推遲開工日期，并 賠償 分包人延期開工造成的 損失，合同工期相應(yīng)順延 。 ③ 分包人在合同約定的時(shí)間內(nèi)，向承保人報(bào)送 該階段已完工作的工程量報(bào)告 。收到分包人的報(bào)告后，承包人應(yīng)首先對照分包合同工程量清單中的工作項(xiàng)目、單價(jià)或價(jià)格復(fù)核取費(fèi)的合理性和計(jì)算的正確性，以 核準(zhǔn)該階段應(yīng)付給分包人的金額 。承包人 計(jì)量后，將其列入主合同的支付報(bào)表一并 提交工程師 。承包人應(yīng)在專業(yè)分包合同約定的時(shí)間內(nèi)支付分包工程款， 逾期支付要計(jì)算拖期利息 。 ④ 承包人接到 工程師 依據(jù)主合同發(fā)布的 涉及分包工程變更指令 后，以 書面確認(rèn)方式 通知分包人 ，同時(shí)，承包人也有權(quán)根據(jù)工程的實(shí)際進(jìn)展情況 自主發(fā)布有關(guān)變更指令 。 14 ⑤ 承包人進(jìn)行了工程師發(fā)布的變更指令， 計(jì)量變更工程量及對變更工程進(jìn)行估價(jià)時(shí)，應(yīng)請分包人參加 。進(jìn)行變更工程估價(jià)時(shí)，應(yīng)參考分包合同中相同或類似工作的費(fèi)率來核定，如沒有，應(yīng)通過協(xié)商確定； ⑥ 如分包工程屬于主合同規(guī)定的 分步移交工程 ，則在分包人與承包人進(jìn)行相關(guān) 檢查和檢驗(yàn)后，提請發(fā)包人按主合同規(guī) 定的程序進(jìn)行竣工驗(yàn)收 。如根據(jù)主合同無 需由發(fā)包人驗(yàn)收的部分 ，承包人根據(jù)主合同規(guī)定的驗(yàn)收程序 與分包人共同驗(yàn)收 。 ⑦ 只要驗(yàn)收合格， 竣工日期為分包人提交竣工驗(yàn)收報(bào)告之日 。如發(fā)現(xiàn)存在質(zhì)量缺陷需修理，改正后，竣工日期為分包人 提交修復(fù)后的竣工報(bào)告之日 。 2. 建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同管理 1)勞務(wù)分包合同的內(nèi)容 ： 只有一個(gè)施工勞務(wù)合同和三個(gè)附件 。 2)勞務(wù)分包合同的履行管理 ① 勞務(wù)分包人施工完畢， 承包人和勞務(wù)分包人共同進(jìn)行驗(yàn)收 ，無需請工程師參加，也不必等主合同工程全部竣工后再驗(yàn)收。但 承包人與發(fā)包人按照合同對隱蔽工程驗(yàn)收和竣工驗(yàn)收時(shí)，如發(fā)現(xiàn)勞 務(wù)分包人的 施工質(zhì)量不合格，勞務(wù)分包人應(yīng)負(fù)責(zé)無償修復(fù) 。 全部工程驗(yàn)收合格后，勞務(wù)分包人對其分包的勞務(wù)作業(yè)施工質(zhì)量不再承擔(dān)責(zé)任，質(zhì)量保修期內(nèi)的保修責(zé)任由承包人承擔(dān) 。 ② 勞務(wù)分包合同中， 支付勞務(wù)分包人報(bào)酬的方式可以有以下三種，須在合同中明確約定 ： a) 固定勞務(wù)報(bào)酬方式 ：在包工不包料承包中， 分包工作完成后按承包總價(jià)結(jié)算 。因勞務(wù)分包不承擔(dān)施工風(fēng)險(xiǎn)，如 出現(xiàn)施工變更，分包人有權(quán)獲得增加工作量的報(bào)酬和工期順延 。 b)按 工時(shí)計(jì)算勞務(wù)報(bào)酬方式 ； 按勞務(wù)分包人 投入工作人員和天數(shù)支付勞務(wù)報(bào)酬 。 c) 按工程量計(jì)算勞務(wù)報(bào)酬方式 。 分包人 按月（或旬、日）將 完成的工程量報(bào)送承包