【文章內(nèi)容簡介】 營的需要； （二）調(diào)整工作崗位后勞動(dòng)者的工資水平與原崗位基本相當(dāng)； （三）不具有侮辱性和懲罰性； （四）無其他違反法律法規(guī)的情形。 應(yīng)對(duì)策略 （ 1） 勞動(dòng)合同中約定工作崗位或地點(diǎn)的范圍寬廣些； （ 2）在勞動(dòng)合同中約定單位可以根據(jù)經(jīng)營需要合理調(diào)整員工的工作崗位和地點(diǎn)； （ 3）想方設(shè)法讓員工到新崗位或新地點(diǎn)工作超過一個(gè)月； （ 4）盡量與員工協(xié)商變更工作崗位或地點(diǎn)，并簽訂崗位或地點(diǎn)變更協(xié)議； （ 5）必要時(shí)依法行使用工自主權(quán) 。 ? 案例 : 物控主管調(diào)任倉務(wù)主管爭議案 (只有 3人的公司物控部取銷 ,調(diào)崗后工資待遇不變 ) 績效目標(biāo)或勞動(dòng)定額不合法不合理的，往往不能作為衡量勞動(dòng)者是否 “勝任工作 ”的依據(jù) ,企業(yè)該怎樣設(shè)定績效目標(biāo)，才能作為衡量標(biāo)準(zhǔn)？ ? 《勞動(dòng)部關(guān)于中華人民共和國勞動(dòng)法若干條文的說明》第二十六條 本條第（二）項(xiàng)中的 “不能勝任工作 ”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無法完成。 ? 《廣東省工資支付條例》第二十一條 確定的勞動(dòng)定額原則上應(yīng)當(dāng)使本單位同崗位百分之七十以上的勞動(dòng)者在法定勞動(dòng)時(shí)間內(nèi)能夠完成。 ? 應(yīng)對(duì) ：合理約定績效目標(biāo)或勞動(dòng)定額，使 70%以上的員工都能完成績效目標(biāo)或勞動(dòng)定額，并約定不能完成的員工視為不能勝任工作。 即使企業(yè)能證明勞動(dòng)者 “不勝任工作 ”，但是在之后的調(diào)崗調(diào)薪爭議中還是被認(rèn)定單方非法變更勞動(dòng)合同，企業(yè)敗訴，為什么？企業(yè)該如何防范？ ? 勞動(dòng)合同法第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同： （二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； ? 《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函》 （勞辦發(fā) [1996]100號(hào)）因勞動(dòng)者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，屬于用人單位的自主權(quán)。 ? 《進(jìn)一步深化企業(yè)內(nèi)部分配制度改革的指導(dǎo)意見》（勞社部發(fā)[2023]2l號(hào)） 職工個(gè)人工資根據(jù)其勞動(dòng)貢獻(xiàn)大小能增能減。企業(yè)內(nèi)部實(shí)行競爭上崗，人員能上能下，崗變薪變。 ? 案例 : 不能勝任工作調(diào)崗調(diào)薪爭議案 (由生產(chǎn)主管降為主管助理 ,工資由 6000元降為 3500元 ) 勞動(dòng)者對(duì)績效目標(biāo)不確認(rèn)，是否意味著該目標(biāo)無效？如果必須經(jīng)勞動(dòng)者確認(rèn)才生效 ,那么企業(yè)的日常管理將何去何從？ ? 合理的績效目標(biāo)，即使員工不確認(rèn)，也是有效的 ? 日常管理中最好通過與員工簽訂績效合同來確認(rèn)績效目標(biāo) 企業(yè)根據(jù)績效考核結(jié)果扣減員工績效獎(jiǎng)金，很多時(shí)候被認(rèn)定非法克扣工資 ,企業(yè)該如何抗辯或日常管理中怎樣做，才能化解風(fēng)險(xiǎn)或避免敗訴？ ? 勞動(dòng)法第四十七條 用人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。 ? 《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》第十九條 企業(yè)享有工資、獎(jiǎng)金分配權(quán)。 企業(yè)有權(quán)根據(jù)職工的勞動(dòng)技能、勞動(dòng)強(qiáng)度、勞動(dòng)責(zé)任、勞動(dòng)條件和實(shí)際貢獻(xiàn)，決定工資、獎(jiǎng)金的分配檔次。 企業(yè)有權(quán)制定職工晉級(jí)增薪、降級(jí)減薪的辦法，自主決定晉級(jí)增薪、降級(jí)減薪的條件和時(shí)間。 ? 績效及薪酬制度經(jīng)民主程序制定，并向員工公示或告知； ? 績效考核結(jié)果讓員工簽名確認(rèn)； ? 扣減績效獎(jiǎng)金金額讓員工簽名確認(rèn)，并注明時(shí)間。 案例 : 績效考核不規(guī)范、不合理 ,員工不滿績效工資爭議案 (沒有規(guī)范的績效制度和指標(biāo) ,全由上級(jí)主管主觀評(píng)定下屬表現(xiàn) ,之前每月分?jǐn)?shù)均 80以上 ,與主管不和后卻連續(xù)兩月不合格 ) 七、如何有效辭退員工及員工離職風(fēng)險(xiǎn)管控 根據(jù)勞動(dòng)合同法第三十九條規(guī)定解除員工的勞動(dòng)合同需注意哪些事項(xiàng)？如何收集、保全員工嚴(yán)重違規(guī)違紀(jì)的證據(jù)？ ? 勞動(dòng)合同法第三十九條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的； （六）被依法追究刑事責(zé)任的。 第二十六條 下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效： （一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的； 案例 ：某公司員工上班故意睡覺，被主管發(fā)現(xiàn)后否認(rèn)睡覺事實(shí)而被辭退引發(fā)的勞動(dòng)爭議案 應(yīng)對(duì) ：企業(yè)對(duì)違規(guī)違紀(jì)員工作出處理，必須注意事實(shí)調(diào)查，并實(shí)施證據(jù)保全，特別是大錯(cuò)不犯、小錯(cuò)不斷的證據(jù)。對(duì)員工違規(guī)違紀(jì)之事實(shí)進(jìn)行證據(jù)保全，應(yīng)求書面化，并力爭取得被處理員工之簽名確認(rèn)；員工拒絕簽名確認(rèn)的，可通過證人見證、拍照、錄音等方式確認(rèn)。 根據(jù)勞動(dòng)合同法第四十條規(guī)定解除員工的勞動(dòng)合同需注意哪些事項(xiàng)？哪些情形屬于 “不能勝任工作 ”？ “客觀情況 ”是指哪些情況？ ? 勞動(dòng)合同法第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同： （一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。 ? 《勞動(dòng)部關(guān)于中華人民共和國勞動(dòng)法若干條文的說明》第二十六條 本條第（二）項(xiàng)中的 “ 不能勝任工作 ” ，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。 本條第（三）項(xiàng)中的 “ 客觀情況 ” 指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況。 ? 案例 ：某油庫公司撤銷工程維修部解除員工勞動(dòng)合同爭議案 根據(jù)勞動(dòng)合同法第四十一條規(guī)定實(shí)施經(jīng)濟(jì)性裁員需注意哪些事項(xiàng)？如何認(rèn)定企業(yè)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難？ ? 勞動(dòng)合同法第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員： （一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的； （二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的； （三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的； （四）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。 裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員： （一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動(dòng)合同的； （二）與本單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的； （三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。 ? 案例 :某集團(tuán)公司三次裁員爭議案 《企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁減人員規(guī)定》（勞部發(fā)〔 1994〕 447號(hào)） 第二條 用人單位瀕臨破產(chǎn)，被人民法院宣告進(jìn)入法定整頓期間或生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難，達(dá)到當(dāng)?shù)卣?guī)定的嚴(yán)重困難企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，確需裁減人員的，可以裁員。 第四條 用人單位確需裁減人員，應(yīng)按下列程序進(jìn)行： （一）提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，并提供有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營狀況的資料； （二）提出裁減人員方案，內(nèi)容包括：被裁減人員名單，裁減時(shí)間及實(shí)施步驟，符合法律、法規(guī)規(guī)定和集體合同約定的被裁減人員經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法； （三）將裁減人員方案征求工會(huì)或者全體職工的意見，并對(duì)方案進(jìn)行修改和完善； （四）向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門報(bào)告裁減人員方案以及工會(huì)或者全體職工的意見， 并聽取勞動(dòng)行政部門的意見； （五）由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動(dòng)合同手續(xù)，按照有關(guān)規(guī)定向被裁減人員本人支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，出具裁減人員證明書。 實(shí)行末位淘汰制，以末位排名為由解雇員工，仲裁機(jī)構(gòu)往往認(rèn)定企業(yè)非法解雇員工，那么企業(yè)日常中該如何做，才避免案件敗訴，避免支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金？ ? 有一定作用的應(yīng)對(duì)辦法 ：與員工約定或讓員工承諾，在績效考核中，連續(xù)多少次或一定時(shí)間內(nèi)累計(jì)多少次排末位的視為不能勝任工作，單位可調(diào)整員工工作崗位；調(diào)整崗位后仍多次考核排末位，達(dá)到視為不能勝任工作情形的，單位可以解除勞動(dòng)合同。但解除勞動(dòng)合同的理由不是末位淘汰，而是不能勝任工作。 ? 案例 ：某公司末位淘汰爭議案 (中山某公司解除績效專員勞動(dòng)合同 ) 勞動(dòng)者與用人單位均無法證明勞動(dòng)者的離職原因，勞動(dòng)者請求用人單位支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的，能否得到勞動(dòng)仲裁委和法院的支持？ ? 廣東高院、廣東勞動(dòng)仲裁委關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭議案件若干問題的座談會(huì)紀(jì)要 (粵高法 [2023]284號(hào)第 29條 勞動(dòng)者與用人單位均無法證明勞動(dòng)者的離職原因，可視為用人單位提出且經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 。 ? 深圳中院 2023年意見第 24條 :當(dāng)事人主張存在解除勞動(dòng)合同或存在解除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系事實(shí)的，應(yīng)就此主張舉證 。 ? 案例 : 前述某公司周某訴公司違法解除勞動(dòng)合同爭議案 解除勞動(dòng)合同前未通知及征求工會(huì)的意見，是否構(gòu)成非法解除？ ? 勞動(dòng)合同法第四十三條 用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會(huì)。 ? 司法解釋四第十二條 建立了工會(huì)組織的用人單位解除勞動(dòng)合同符合勞動(dòng)合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動(dòng)合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會(huì)，勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外。 第十五條 本解釋施行后尚未終審的勞動(dòng)爭議糾紛案件，適用本解釋；本解釋施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。 案例： 某公司解除嚴(yán)重違規(guī)員工勞動(dòng)合同沒有事先通知工會(huì)爭議案 哪些情形屬于非法解雇員工？企業(yè)須承擔(dān)哪些法律責(zé)任？是否需要代通知金？勞動(dòng)者能否要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系？ ? 根據(jù)如下規(guī)定解除或終止勞動(dòng)合同屬于合法解除或終止勞動(dòng)合同，其他均為非法解除或終止勞動(dòng)合同： 勞動(dòng)合同法第 36條（協(xié)商）、第37條（正常辭職）、第 38條（被迫辭職）、第 39條（過錯(cuò)性辭退）、第 40條（無過錯(cuò)性辭退）、第 41條（經(jīng)濟(jì)性裁員）、第 42條（解除合同的限制）、第 44條（合同終止）、第 45條（終止合同的限制）、勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第 21條（達(dá)退休年齡合同終止） ? 勞動(dòng)合同法第四十八條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。 第八十七條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償 案例： 前述某公司以員工嚴(yán)重違規(guī)解除勞動(dòng)合同爭議案 八、如何有效處理違紀(jì)違規(guī)員工 處分、解雇勞動(dòng)者，往往由于勞動(dòng)者拒絕簽收該通知書而導(dǎo)致企業(yè)的處分、解雇行為被認(rèn)定為無效，那么企業(yè)在日常管理中該如何做，才避免案件敗訴？ ? 《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對(duì)逾期不歸者按自動(dòng)離職或曠工處理問題的復(fù)函》 （勞辦發(fā) [1995]179） 企業(yè)通知請假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時(shí)間內(nèi)回單位報(bào)到或辦理有關(guān)手續(xù)，應(yīng)遵循對(duì)職工負(fù)責(zé)的原則，以書面形式直接送達(dá)職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號(hào)查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達(dá)。在此基礎(chǔ)上，企業(yè)方可對(duì)曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。能用直接送達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告方式送達(dá)，視為無效。 案例 ：某公司對(duì)員工按自動(dòng)離職處理爭議案 (按自動(dòng)離職處理決定只在單位公告欄上公告 ,沒有送達(dá)給員工而不被仲裁委和法院認(rèn)可 ) 對(duì)于惡意違紀(jì)違規(guī)的問題員工，他們往往拒絕提交《檢討書》或否認(rèn)違紀(jì)違規(guī)的事實(shí)，企業(yè)該如何創(chuàng)制、收集證據(jù)，才避免案件敗訴？ ? 應(yīng)對(duì) ：企業(yè)對(duì)違規(guī)違紀(jì)員工作出處理，必須注意事實(shí)調(diào)查，并實(shí)施證據(jù)保全，特別是大錯(cuò)不犯、小錯(cuò)不斷的證據(jù)。對(duì)員工違規(guī)違紀(jì)