【文章內(nèi)容簡介】 法院搖號、管理人直接指定以及債權(quán)人會議決議 ? 【我的觀點】 《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十八條第一款規(guī)定， “管理人經(jīng)人民法院許可，可以聘用必要的工作人員。 ”中介機構(gòu)的選任應(yīng)當(dāng)適用該條規(guī)定。 三、管理人的工作 審計與評估 ? （ 2） 審計資料的確定 ? 【問題】如果股東、債權(quán)人對于債務(wù)人企業(yè)提供的會計賬簿存在不同認(rèn)識如何看待？例如，對于是否存在兩套賬，賬實是否相符存在不同認(rèn)識，是應(yīng)當(dāng)先明確具體資料的真實性，然后再提交審計機關(guān)審計，還是直接提交審計機關(guān)的審計。 ? 【我的觀點】 原則上推定企業(yè)的賬務(wù)會計賬簿是其財務(wù)狀況的真實反映，如有相反證據(jù)推翻的，應(yīng)當(dāng)就該證據(jù)所涉及的內(nèi)容對審計結(jié)論進行修改。 三、管理人的工作 審計與評估 ? （ 3） 對于審計和評估機構(gòu)出具的報告，如果存在異議，是否可以另行委托審計和評估？ ? 【我的觀點】 （ 1）選任評估機構(gòu)程序上沒有瑕疵，評估機構(gòu)法定資質(zhì)都具備，評估機構(gòu)擁有良好聲譽，對評估報告所提出異議不應(yīng)妨礙程序推進。 （ 2）如果債權(quán)人會議形成決議，認(rèn)為評估報告存在問題，并要求管理人重新評估和審計，管理人原則上應(yīng)當(dāng)尊重債權(quán)人會議的決議，管理人在審查評估機構(gòu)的資格，并且不存在利益沖突的情況下，管理人可以經(jīng)人民法院許可委托該評估機構(gòu)和審計機構(gòu)評估和審計。 破產(chǎn)財產(chǎn)變價與分配 ? （ 1） 營業(yè)轉(zhuǎn)讓問題 ? “管理人實施下列行為，應(yīng)當(dāng)及時報告?zhèn)鶛?quán)人委員會 …… （三）全部庫存或者營業(yè)的轉(zhuǎn)讓 ” ——《企業(yè)破產(chǎn)法》第六十九條 ? 破產(chǎn)企業(yè)可以全部或者部分變價出售。企業(yè)變價出售時，可以將其中的無形資產(chǎn)和其他財產(chǎn)單獨變價出售。 ——《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十二條第二款 三、管理人的工作 破產(chǎn)財產(chǎn)變價與分配 ? 【注意事項】 轉(zhuǎn)讓包括已設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn) 轉(zhuǎn)讓涉及到相關(guān)合同權(quán)利義務(wù)的概括承繼，如勞動合同、供貨 合同 轉(zhuǎn)讓涉及資質(zhì)、許可 保證轉(zhuǎn)讓過程中營業(yè)的持續(xù)性 三、管理人的工作 破產(chǎn)財產(chǎn)變價與分配 ? （ 2） 權(quán)屬爭議或無權(quán)屬憑證的財產(chǎn)處分 方案一：訴訟確權(quán) 方案二：現(xiàn)狀出售 方案三：放棄權(quán)利 ? （ 3） 破產(chǎn)企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)仸的，丏主債務(wù)未到期的，是應(yīng)當(dāng)提存還是直接分配？ ? 觀點一：《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十六條觃定， “ 未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請叐理時規(guī)為到期。 ” 該債權(quán)屬二到期債權(quán)，應(yīng)予清償。 ? 觀點事：該債權(quán)屬二附條件債權(quán)，只有到期主債務(wù)人丌歸還，保證人才承擔(dān)違帶責(zé)仸。 ? 【我的觀點】 贊同第事種觀點，應(yīng)予提存。 破產(chǎn)財產(chǎn)變價與分配 （ 4） 小額債權(quán)人的分配問題 ? 【問題】 實務(wù)中，如果債務(wù)人存在大規(guī)模群體性侵權(quán)行為或者集資行為，對于受害人的債權(quán)如何保護，通常采取將債權(quán)金額分段進行清償?shù)姆椒ā? ? 【我的觀點】 （ 1）《企業(yè)破產(chǎn)法》中破產(chǎn)清算一章對小額債權(quán)沒有明確規(guī)定，法律依據(jù)不足； （ 2）實務(wù)中確有必要。 三、管理人的工作 四、叏回權(quán)的問題 ? （ 1） “ 過手錢 ” 的處理 ? 【案例】甲企業(yè)破產(chǎn)，甲企業(yè)代乙企業(yè)銷售房屋，收叏相應(yīng)的款項，乙企業(yè)要求行使叏回權(quán)，是否應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許？ ? 我的觀點： （ 1）如有與門賬戶，可以叏回； （ 2）如果在破產(chǎn)叐理后叏得相應(yīng)款項，但沒有設(shè)與門賬戶的，應(yīng)當(dāng)作為共益?zhèn)鶆?wù)處理（見《破產(chǎn)法解釋（事）》第三十事條）。 債務(wù)人占有的他人財產(chǎn)毀損、滅失，因此獲得的保險金、賠償金、代償物尚未交付給債務(wù)人，或者代償物雖已交付給債務(wù)人但能與債務(wù)人財產(chǎn)予以區(qū)分的，權(quán)利人主張取回就此獲得的保險金、賠償金、代償物的，人民法院應(yīng)予支持。 保險金、賠償金已經(jīng)交付給債務(wù)人，或者代償物已經(jīng)交付給債務(wù)人且不能與債務(wù)人財產(chǎn)予以區(qū)分的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照以下規(guī)定處理： （一）財產(chǎn)毀損、滅失發(fā)生在破產(chǎn)申請受理前的，權(quán)利人因財產(chǎn)損失形成的債權(quán)，作為普通破產(chǎn)債權(quán)清償； （二）財產(chǎn)毀損、滅失發(fā)生在破產(chǎn)申請受理后的，因管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)導(dǎo)致權(quán)利人損害產(chǎn)生的債務(wù)，作為共益?zhèn)鶆?wù)清償。 債務(wù)人占有的他人財產(chǎn)毀損、滅失，沒有獲得相應(yīng)的保險金、賠償金、代償物，或者保險金、賠償物、代償物不足以彌補其損失的部分，人民法院應(yīng)當(dāng)按照本條第二款的規(guī)定處理。 ——《破產(chǎn)法解釋（二）》第三十二條 ? （ 2） 特定化的財產(chǎn) ? “董桂琴等 50家商戶與亞細亞五彩購物廣場有限公司 (以下簡稱五彩購物廣場 )形成了委托收取銷售貨款的關(guān)系，現(xiàn)有證據(jù)不能證明五彩購物廣場對所收取的貨款開立專門賬戶加以管理，即五彩購物廣場代收的貨款沒有特定化。由于貨幣作為動產(chǎn)的特殊屬性， 董桂琴等 50家商戶對沒有特定化的貨款不具有所有權(quán)關(guān)系，在企業(yè)破產(chǎn)還債程序中不能行使取回權(quán)， 可以以普通債權(quán)人的身份參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。 ”——《 最高人民法院關(guān)于河南省高級人民法院就鄭州亞細亞五彩購物廣場有限公司破產(chǎn)一案中董桂琴等 50家商戶能否行使取回權(quán)問題請示的答復(fù) 》 ? （ 3） 房地產(chǎn)企業(yè)中買受人的保護 “ 消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。 ” “ 人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 ” —— 《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》 ? 【我的觀點】既然買受人的權(quán)利既然優(yōu)先于建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)，那必然就優(yōu)先于抵押權(quán)以及其它債權(quán)。此時，雖然其權(quán)利不是取回權(quán)，但是類似于取回權(quán)。 ? （ 4） 所有權(quán)保留 ? “ 買受人破產(chǎn)，其管理人決定繼續(xù)履行所有權(quán)保留買賣合同的，原買賣合同中約定的買受人支付價款或者履行其他義務(wù)的期限在破產(chǎn)申請受理時視為到期，買受人管理人應(yīng)當(dāng)及時向出賣人支付價款或者履行其他義務(wù)。 買受人管理人無正當(dāng)理由未及時支付價款或者履行完畢其他義務(wù)，或者將標(biāo)的物出賣、出質(zhì)或者作出其他不當(dāng)處分，給出賣人造成損害，出賣人依據(jù)合同法第一百三十四條等規(guī)定主張取回標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)予支持。但是， 買受人已支付標(biāo)的物總價款百分之七十五以上或者第三人善意取得標(biāo)的物所有權(quán)或者其他物權(quán)的除外 。 因本條第二款規(guī)定未能取回標(biāo)的物，出賣人依法主張買受人繼續(xù)支付價款、履行完畢其他義務(wù)，以及承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。對因買受人未支付價款或者未履行完畢其他義務(wù)，以及買受人管理人將標(biāo)的物出賣、出質(zhì)或者作出其他不當(dāng)處分導(dǎo)致出賣人損害產(chǎn)生的債務(wù)，出賣人主張作為共益?zhèn)鶆?wù)清償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。 ” ——《破產(chǎn)法解釋（二）》第三十七條 注意： ? （ 1）付款義務(wù)視為到期與《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十六條 “ 債務(wù)人合法占有的他人財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人在重整期間要求取回的，應(yīng)當(dāng)符合事先約定的條件 ” 的銜接 ? 【我的觀點】 第七十六條優(yōu)先適用，此時，為了減少重整的成本，不宜將付款期限提前到破產(chǎn)受理日。 ? （ 2）買受人已支付標(biāo)的物總價款百分之七十五以上不得取回。 五、 抵銷權(quán) 《 破產(chǎn)法 司法 解釋（事）》 第四十一條觃定， “ 債權(quán)人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第四十條的觃定行使抵銷權(quán)，應(yīng)當(dāng)向管理人提出抵銷主張。管理人丌得主勱抵銷債務(wù)人不債權(quán)人的互負(fù)債務(wù)，但抵銷使債務(wù)人財產(chǎn)叐益的除外。 第四十事條觃定， “ 管理人收到債權(quán)人提出的主張債務(wù)抵銷的通知后，經(jīng)審查無異議的，抵銷自管理人收到通知乊日起生敁。管理人對抵銷主張有異議的，應(yīng)當(dāng)在約定的異議期限內(nèi)戒者自收到主張債務(wù)抵銷的通知乊日起三喪月內(nèi)向人民法院提起訴訟。無正當(dāng)理由逾期提起的，人民法院丌予支持。人民法院判決駁回管理人提起的抵銷無敁訴訟請求的，該抵銷自管理人收到主張債務(wù)抵銷的通知乊日起生敁。 ” ? （ 1） 抵銷權(quán)行使的條件 ? 【問題】需不需要以法院出具的生效文件或抵銷權(quán)人與管理人就債權(quán)金額達成一致意見？ ? 【我的觀點】 對于債權(quán)債務(wù)金額有爭議的，在爭議范圍內(nèi)不得主張。 如果有爭議而要求管理人必須提起訴訟，則增加了管理人的訴累。 （ 2） 銀行就扣劃款項行使抵銷權(quán) ? 【案例】 債務(wù)人企業(yè)在甲銀行開立賬戶，并對甲銀行負(fù)有債務(wù)，甲銀行遂以雙方存在存款合同關(guān)系為由，債務(wù)人對其只享有債權(quán)，其有權(quán)行使抵銷權(quán)，將賬戶內(nèi)資金劃扣。 ? 【我的觀點】 在劃扣之前，債務(wù)人企業(yè)有權(quán)支配賬戶內(nèi)的資金，不宜簡單地認(rèn)定雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債務(wù)人對賬戶內(nèi)資金的權(quán)利更類似于物權(quán)，而非債權(quán)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定劃扣行為屬于個別清償，而非行使抵銷權(quán)。 （ 3） 管理人是否可以主動抵銷 ? “管理人不得主動抵銷債務(wù)人與債權(quán)人的互負(fù)債務(wù)，但抵銷使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外。 ” ——《破產(chǎn)法解釋（二）》第四十一條 ? 【我的觀點】 在下列情況下可以視為抵銷使債務(wù)人財產(chǎn)受益： （ 1） 債權(quán)人已進入破產(chǎn)程序，且其清償率低于債務(wù)人的清償率； （ 2）對債權(quán)人所享有的債權(quán)存在追收成本高、可能性小的問題。 六、 撤銷權(quán) 《 破產(chǎn)法 》 第三十一條 人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷： （一）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的； （二）以明顯不合理的價格進行交易的； （三）對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的； （四）對未到期的債務(wù)提前清償?shù)模? （五）放棄債權(quán)的。 第三十二條 人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務(wù)人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權(quán)人進行清償?shù)模芾砣擞袡?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外。 第三十三條 涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為無效： （一）為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的； （二）虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實的債務(wù)的。 ? 如何定義清償行為 觀點一：清償行為是指與清償有關(guān)的一切行為，含有原因行為（如清償協(xié)議）和處分行為（交付、變更登記等） 觀點二：清償行為是指原因行為 觀點三：清償行為是指處分行為 【我的觀點】 清償行為應(yīng)指處分行為，單純承諾進行清償，而未進行清償?shù)?，不是清償行為；如果清償承諾未履行完畢，不發(fā)生物權(quán)變動效果的，清償行為未發(fā)生；管理人可以依據(jù)解除權(quán)的規(guī)定予以解除。 七、優(yōu)先權(quán)相關(guān)問題