施工合同風(fēng)險(xiǎn)防范及案例分析(編輯修改稿)
2025-02-02 21:18 本頁(yè)面
【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 承包商對(duì)簽訂合同的前期準(zhǔn)備工作明顯不足，對(duì)業(yè)主的資信缺乏詳細(xì)的調(diào)查，對(duì)合同的有效性缺乏嚴(yán)格分析，受業(yè)主“恩惠”的誘惑，盲目的參與業(yè)主聯(lián)合經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)，結(jié)果投入巨資，血本無(wú)歸。 某水電施工企業(yè)在南方與當(dāng)?shù)氐囊患议_(kāi)發(fā)公司簽訂了共建高速公路的聯(lián)營(yíng)協(xié)議，在此之前，該公司既不做項(xiàng)目可行性研究，又不對(duì)業(yè)主的資信進(jìn)行過(guò)細(xì)的考察，只想到有利可圖，沒(méi)考慮投資風(fēng)險(xiǎn)，結(jié)果盲目的草簽了合同，并未經(jīng)公證。按協(xié)議條款規(guī)定該公司預(yù)交了 1000萬(wàn)元人民幣的履約保證金，調(diào)進(jìn)了部分機(jī)械設(shè)備，從1994年簽訂合同后兩年多，工程未能開(kāi)工，造成了該公司資金的大量占用和部分流失，人員設(shè)備閑臵。由于合同缺乏效力，該公司無(wú)法要求索賠，權(quán)當(dāng)交了學(xué)費(fèi)。無(wú)獨(dú)有偶，也有一家公司在鄂西簽訂了一份總價(jià)為 4000多萬(wàn)元的施工合同，甲方因資金不足于 1993年停工，兩年后才復(fù)工，給該公司造成經(jīng)濟(jì)損失上千萬(wàn)元，因合同沒(méi)有停工的責(zé)任條款，索賠缺乏依據(jù)，損失無(wú)法補(bǔ)償，又交了一筆巨額學(xué)費(fèi)。 25 表現(xiàn)之四 ? 承包商對(duì)合同缺乏識(shí)別力，當(dāng)合同條款不全、不完備、不具體，缺乏對(duì)業(yè)主的權(quán)力限制性條款和對(duì)承包商保護(hù)性條款時(shí)，沒(méi)有能力去修改完善它，不自覺(jué)地接受了合同中大量隱含的風(fēng)險(xiǎn)，最終在合同實(shí)施后導(dǎo)致了承包商的損失。 某公司在廣東簽訂了一份標(biāo)價(jià)為 2023萬(wàn)元的水電施工合同。由于合同中業(yè)主使用了“人工費(fèi)按 元 /工日支付，今后不再做任何調(diào)整”的條款，該公司也未看出其中的破綻，結(jié)果在執(zhí)行合同中吃了大虧，實(shí)際發(fā)生的人工費(fèi)比合同規(guī)定的超出了 2倍多，而合同條款中這一限定性的詞語(yǔ)又給索賠工作帶來(lái)了極大的困難。又如某公司在深圳簽訂了一份總價(jià)為 3900萬(wàn)元的土石方開(kāi)挖項(xiàng)目。由于該公司對(duì)深圳的氣候條件不了解，在合同中又沒(méi)有預(yù)防自然在災(zāi)害風(fēng)險(xiǎn)的保護(hù)性條款，致使施工中多次遭受暴風(fēng)雨襲擊而造成工程延誤，業(yè)主給予了 60天的拖期罰款。工程開(kāi)挖中，承包商對(duì)高130M的邊坡預(yù)裂爆破和底板保護(hù)層爆破也因合同漏項(xiàng)，結(jié)果索賠又不成功，本來(lái)該工程僅這兩項(xiàng)可以索賠 1000萬(wàn)元左右，由于合同缺陷反而被業(yè)主反索賠 100多萬(wàn)元。 26 表現(xiàn)之五 ? 因承包商對(duì)合同審查不細(xì)、把關(guān)不嚴(yán)、粗心大意、草率從事引起的合同漏洞、缺陷，造成了不應(yīng)有的合同風(fēng)險(xiǎn)，帶來(lái)了不必要的損失。 某水電工程有一個(gè)標(biāo)的合同 ， 由一詞之差使承包商損失數(shù)百萬(wàn)元 。 該合同協(xié)商時(shí)雙方議定 ， 業(yè)主供應(yīng)承包商 70萬(wàn)立米混凝土砂石骨料 。 但由于承包商對(duì)合同疏于嚴(yán)格審查校對(duì) ，正式簽訂的合同中缺少了 “ 混凝土 ” 這一限詞 。 這個(gè)詞非常重要 ， 因?yàn)榛炷恋纳笆橇鲜莾袅?， 業(yè)主要供應(yīng) 105萬(wàn)立米砂石毛料 。 沒(méi)有混凝土限制詞的砂石骨料是毛料 ， 業(yè)主只需要供應(yīng) 70萬(wàn)立米 ， 這樣少一個(gè)詞 ， 給承包商帶來(lái)的損失為（ 105萬(wàn) —70萬(wàn) ） 立米 10元 /立米 =350萬(wàn)元 。 查合同 ， 業(yè)主沒(méi)有違約 ， 索賠無(wú)依據(jù) ， 這完全是簽訂合同時(shí)疏忽大意所致 。此外有的合同業(yè)主故意偷梁換柱 ， 為己所用 。 如用 “ 標(biāo)準(zhǔn)工資 ” 代替 “ 工資標(biāo)準(zhǔn) ” ， 以圖減少承包商的補(bǔ)償損失 ， 用“ 加快工程 ” 代替 “ 工程加速 ” ， 以避免承包商的費(fèi)用索賠等等 ， 如果承包商稍不注意 ，就會(huì)誤入歧途 ， 掉進(jìn)陷井 。 也有的承包商自視聰明 ， 以圖利用模糊的合同條款為以后索賠埋下伏筆 ， 結(jié)果都會(huì)事與愿違 ，反而給自己帶來(lái)了更多的麻煩 。 27 主觀(guān)性合同風(fēng)險(xiǎn)原因的 概括 ? 受制于業(yè)主 ，無(wú)奈簽約 （ 墊資承包 ） ? 急于求成 ， 草率簽約 （ 合同漏洞 ） ? 買(mǎi)方市場(chǎng) ， 被迫簽約 （ 不平等合同 ） ? 素質(zhì)不高 ， 失誤簽約 （ 合同缺陷 ） ? 缺乏規(guī)范，失衡簽約（單方面約束條款） ? ? 重中標(biāo)，輕履約；重報(bào)價(jià)，輕措施；重義務(wù)，輕權(quán)利，重口頭承諾，輕證據(jù)保留； ? 重實(shí)體規(guī)定，輕程序過(guò)程； ? 重客觀(guān)性，輕時(shí)效性。 28 第二講 施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理舉措 29 3 合同風(fēng)險(xiǎn)的有效防范 把好 “ 六大關(guān) ” 把好評(píng)審關(guān) 把好談判關(guān) 把好保函關(guān) 把好交底關(guān) 把好分包關(guān) 把好簽證關(guān) 30 把好合同評(píng)審關(guān) （ 1） 合同評(píng)審的意義 ? 1） 為了確保合同的合法性 ? 2） 為了規(guī)避難以承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn) ? 3） 為了全面理解招標(biāo)文件與合同條件 ， 識(shí)別相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn) ，為投標(biāo)報(bào)價(jià) 、 合同談判與簽約提供可靠依據(jù) 合同前期預(yù)警 評(píng)審要點(diǎn) 承包商在合同正式簽訂前應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格的審查把關(guān) ， 其要點(diǎn)是：一看施工合同是否合法 ，業(yè)主的各種審批手續(xù)是否完備健全 ， 合同是否需要公證和批準(zhǔn) 。 二看施工合同是否完整無(wú)誤 ， 包括合同文件的完備和合同條款的完備 。 三看合同是否采用了示范文本 ， 與其對(duì)照有無(wú)差異 。 四看合同雙方責(zé)任和權(quán)益是否失衡 。 五看合同實(shí)施會(huì)帶來(lái)什么后果 ， 分析完不成責(zé)任的法律后果是什么以及如何補(bǔ)救 。 六看雙方對(duì)合同的理解是否一致 ， 發(fā)現(xiàn)歧義 ， 及時(shí)溝通 。 31 （ 2）評(píng)審內(nèi)容 ? 1）合法性 ? 2）完備性 ? 3）責(zé)權(quán)范圍認(rèn)定 ? 4）需求方要求 ? 5）合同風(fēng)險(xiǎn) （例） 32 （ 3）評(píng)審要點(diǎn) ? 承包商在合同正式簽訂前應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格的審查把關(guān)，其要點(diǎn)是：一看施工合同是否合法，業(yè)主的各種審批手續(xù)是否完備健全，合同是否需要公證和批準(zhǔn)。二看施工合同是否完整無(wú)誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備。三看合同是否采用了示范文本，與其對(duì)照有無(wú)差異。四看合同雙方責(zé)任和權(quán)益是否失衡。 ? 五看合同實(shí)施會(huì)帶來(lái)什么后果，分析完不成責(zé)任的法律后果是什么以及如何補(bǔ)救。六看雙方對(duì)合同的理解是否一致，發(fā)現(xiàn)歧義，及時(shí)溝通。總之，在簽約之前，承包商一定要把該弄清的問(wèn)題弄清楚，該確定的責(zé)任確定下來(lái)，該刪除的東西刪除掉。力爭(zhēng)做到在合同中盡量趨于完善、少留缺陷、不留后患。 33 （ 4）評(píng)審案例 ? 五公司把合同評(píng)審作為
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