【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 立。第一，制定法律的權(quán)威必須得到道德態(tài)度的支持，正是這種道德態(tài)度給法律賦予它所宣稱(chēng)的能力。在這里我們正在討論一個(gè)能使法律成為可能的外在于法律的道德性，但只此一點(diǎn)是不夠的。我們可以規(guī)定在我們的王國(guó)中，被人們接受的“基本規(guī)范”指的是君主自身成為唯一可能的法律淵源。只有我們的君主準(zhǔn)備好接受法律自身內(nèi)在的道德性時(shí)，我們才能說(shuō)法律存在了?！　≡谝粋€(gè)民族的生活中，法律的外在道德與內(nèi)在道德彼此相互影響，一方面的惡化幾乎不可避免會(huì)使另一方面也惡化。它們之間的聯(lián)系極為緊密，人類(lèi)學(xué)家勞伊指出：“被普遍接受的倫理命題是法律體制的最終支撐，也是他們順利運(yùn)行的保證”，[12]此時(shí)，我們可以說(shuō)他心目所想的既有外在的道德也有內(nèi)在的道德?！　∥宜f(shuō)的“法律的內(nèi)在道德性”似乎被哈特教授完全忽略了。哈特簡(jiǎn)單地提到“管理法律的正義”，這個(gè)正義由同等情況同樣對(duì)待組成，而不管對(duì)“同等”的定義采用的是多么高尚還是多么墮落的標(biāo)準(zhǔn)。但是他很快便放棄了法律的這方面的特征，因?yàn)樗J(rèn)為這與他所致力于創(chuàng)立的理論沒(méi)有任何特殊聯(lián)系?！　倪@一點(diǎn)來(lái)講，我認(rèn)為哈特犯了一個(gè)重大的錯(cuò)誤，正是由于他忽略了要對(duì)秩序的道德性要求進(jìn)行分析，導(dǎo)致了他在通篇文章中都將法律看作是自動(dòng)投射到人類(lèi)經(jīng)驗(yàn)中的事實(shí)資料，而不是人類(lèi)抗?fàn)幍膶?duì)象。當(dāng)我們認(rèn)識(shí)到秩序需要我們努力才能達(dá)成時(shí)，很明顯，法律體系的存在——即便是壞的或邪惡的——永遠(yuǎn)都只是一個(gè)程度問(wèn)題。而當(dāng)我們認(rèn)識(shí)到這一簡(jiǎn)單的日常經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)時(shí)，僅憑一個(gè)簡(jiǎn)單的斷言“納粹的法律仍是法律，盡管是壞法”就想解決掉納粹暴政所帶來(lái)的問(wèn)題是不可能的。相反，我們不得不追問(wèn)：在納粹統(tǒng)治下發(fā)生的整體上被貶抑和濫用的各種形式的社會(huì)秩序中，究竟會(huì)有多少法律制度得以幸存，以及對(duì)于那些在其中被迫茍活的有良知的國(guó)民來(lái)說(shuō)，這樣一個(gè)遭到毀損的法律制度到底包含著什么樣的道德意涵?！　∪欢瑳](méi)有必要通過(guò)詳細(xì)論述納粹政權(quán)這一樣的道德激變，來(lái)發(fā)現(xiàn)實(shí)證主義哲學(xué)自稱(chēng)的服務(wù)于一個(gè)高尚的道德理想（即對(duì)法律的忠實(shí)）根本不可能實(shí)現(xiàn)。我相信，不管是那些迫切想滿足法律秩序道德要求的人，還是那些在值得忠誠(chéng)的秩序中負(fù)有職責(zé)的人，在他們所面對(duì)的日常問(wèn)題中，實(shí)證主義哲學(xué)明顯地表現(xiàn)出來(lái)無(wú)能實(shí)現(xiàn)在自己的理想?！　∽屛覀儊?lái)假設(shè)一名初審法官的情形，這名法官具備處理商業(yè)事務(wù)方面豐富的經(jīng)驗(yàn)，并且在他之前裁判過(guò)許多商業(yè)爭(zhēng)議。作為一名司法等級(jí)制度中的下屬，我們的法官理所當(dāng)然負(fù)有服從它的最高法院頒布的法律的義務(wù)，然而我們這位想象中的法官很不幸，他處于一個(gè)令他悲哀的認(rèn)為漠視商業(yè)習(xí)慣和需求的最高法院之下。在他看來(lái)，這個(gè)法院所做的很多商業(yè)領(lǐng)域的決定都是毫無(wú)道理的。如果這個(gè)有良知的法官在這個(gè)兩難境地中轉(zhuǎn)而求助于實(shí)證主義哲學(xué)，那么它能期待什么樣的援助？提醒他有責(zé)任忠實(shí)于法律顯然毫無(wú)用處，因?yàn)檎沁@種責(zé)任使他陷入尷尬境地，他已認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)并因此而痛苦不已。而對(duì)他說(shuō)如果他自己立法也肯定會(huì)“出現(xiàn)漏洞”，或者說(shuō)他的貢獻(xiàn)只能是“局限在從克分子運(yùn)動(dòng)到分子運(yùn)動(dòng)”，這同樣也毫無(wú)幫助。這種說(shuō)話的方式與這些人意氣相投，他們喜歡將法律看成是對(duì)于國(guó)家權(quán)力的管轄范圍以及方向的描述，而本身不具有任何目的性。但我不能相信這一建議背后的實(shí)質(zhì)上極端老套的觀點(diǎn)能夠通過(guò)文采斐然的雄辯得以提升，以至于對(duì)我們的法官有一些真正的幫助，舉一個(gè)例子而言，他不可能知道最高法院認(rèn)為他的特定貢獻(xiàn)是太寬了還是太窄了?！　⊥瑯訉?duì)核心與邊緣暗區(qū)的區(qū)分于法官來(lái)講也是毫無(wú)助益的。我們的法官的尷尬境地往往并不是特定的先例造成的，而是來(lái)自擴(kuò)展到許多判決并不同程度滲透進(jìn)這些判決的的關(guān)于商業(yè)性質(zhì)的錯(cuò)誤概念。就這些產(chǎn)生于特殊詞語(yǔ)運(yùn)用的問(wèn)題而言，他很可能會(huì)發(fā)現(xiàn)最高法院經(jīng)常使用實(shí)際的商業(yè)交易中感到陌生的日常商業(yè)術(shù)語(yǔ)。如果他像一名商業(yè)經(jīng)理或會(huì)計(jì)那樣來(lái)解釋這些詞語(yǔ)的話，會(huì)導(dǎo)致所援引的先例在邏輯上的混亂。另一方面，他發(fā)現(xiàn)很難辯明最高法院所用詞語(yǔ)的確切含義，因?yàn)樵谒^腦中，這些含義本身就是混亂的產(chǎn)物?！　?shí)證主義者們極力堅(jiān)持要嚴(yán)格區(qū)分法律是什么以及法律應(yīng)當(dāng)是什么，正是這種堅(jiān)持致使實(shí)證主義哲學(xué)無(wú)助于法官，這一點(diǎn)還不清楚嗎？除非我們的法官將忠于法律的義務(wù)與制定應(yīng)當(dāng)是什么的法律的責(zé)任前后協(xié)調(diào)起來(lái)，否則他永遠(yuǎn)不可能找到一個(gè)解決其兩難境地的滿意方法，這一點(diǎn)難道也還不明白嗎？　　我所假設(shè)的例子很可能太極端了，但它所反映的問(wèn)題卻遍及整個(gè)法律體系中。如果法官與最高法院的觀點(diǎn)的分歧不那么強(qiáng)烈的話，要鮮明生動(dòng)的表現(xiàn)其尷尬境地會(huì)更加困難，而其主張的復(fù)雜性實(shí)際上會(huì)增強(qiáng)。這種復(fù)雜性是執(zhí)行任何司法功能的常伴物，并可能在行政法的領(lǐng)域達(dá)到極致。　　你可以假設(shè)一種情形——當(dāng)然不象發(fā)生在哈特的國(guó)家或是我的國(guó)家里——在那里一名法官有著深厚的道德信仰，并恰恰與最高法院同樣深信不疑的道德信仰相反。他也很可能認(rèn)為他所必須遵從的先例是一種他認(rèn)為是邪惡的道德的直接產(chǎn)物。如果這樣一名法官在其職位上不能為他的兩難境地找到解決之道的話，他很可能別無(wú)選擇地被迫刻板的從文字上引用先例，因?yàn)樗荒芾斫饨o這些先例賦予生命的哲學(xué)。但是一個(gè)法官在這樣的情形中，是否需要法律實(shí)證主義的幫助以便找到逃離其困境的令人憂心忡忡的出路，我深表懷疑。而且我也不認(rèn)為這樣的困境會(huì)出現(xiàn)在這樣一些國(guó)家，在這里，法律與好的法律被認(rèn)為是需要不斷更新的相互合作的人類(lèi)的成就，在這里，法律家至少仍然對(duì)“什么是良法？”與“什么是法律”抱有同樣的興趣?！　∥濉⒃诓蛔鹬胤ㄅc正義的政權(quán)覆滅后，對(duì)法與正義的尊重的恢復(fù)問(wèn)題　　納粹政權(quán)倒臺(tái)后，德國(guó)法院面臨一個(gè)真正可怕的困境。對(duì)他們來(lái)說(shuō)，宣布整個(gè)獨(dú)裁體制非法，或把希特勒政府所制定的每個(gè)決定和法律規(guī)定一律視為無(wú)效，都是不可能的。對(duì)12年間發(fā)生的所有事，任何一種方式的全盤(pán)否定都會(huì)帶來(lái)難以容忍的騷亂。另一方面，把納粹政權(quán)以法律的名義做出的邪惡所造成的影響繼續(xù)帶入到新政府中去，同樣不可能，如果這樣的話，將會(huì)使納粹毒害對(duì)無(wú)限的未來(lái)造成不良影響?！　∵@實(shí)際上是一個(gè)影響到法律所有部門(mén)的普遍存在的困境。這一困境在一系列的告密者案件中變得極為突出，那些告密者利用納粹恐怖去鏟除私敵或不喜歡的配偶。如果所有的納粹統(tǒng)治下的法規(guī)及司法判決都不加區(qū)分地被認(rèn)為是“法”的話，那么，這些卑鄙的小人們就無(wú)罪，因?yàn)樗麄冎皇前阉麄兊氖芎θ私唤o只有納粹自己知曉的名之為法律的程序。告密者平安無(wú)事，因他們的惡意而受害的人或死亡，或囚禁數(shù)年后被釋放，或更慘痛的是仍無(wú)人問(wèn)津，所有這些都是讓人難以忍受的，尤其是對(duì)于受害者幸存的親戚和朋友?！　∵@一事態(tài)的緊迫性，哈特教授不會(huì)不考慮。實(shí)際上他極力贊許一個(gè)權(quán)宜之計(jì)，而這一權(quán)宜之計(jì)本身不能不包含悲觀失望的成分。他認(rèn)為，應(yīng)制定一個(gè)具有溯及力的刑法，這是能夠解決這一問(wèn)題并遭遇最少的反對(duì)的方法。這一法規(guī)將因其告密行為懲罰告密者，并判他有罪，同時(shí)哈特教授認(rèn)為該行為在當(dāng)初做時(shí)是完全合法的。[13]　　另一方面哈特教授無(wú)條件地譴責(zé)法院這樣的司法判決：法院自己宣布那些告密者進(jìn)行告密所依據(jù)的納粹法律無(wú)效。在這一點(diǎn)上，人們會(huì)不由自主地提出一個(gè)問(wèn)題，即哈特教授所提出的問(wèn)題是否真的有益于對(duì)法的忠誠(chéng)。無(wú)疑，用一個(gè)具溯及力的刑事法規(guī)來(lái)對(duì)抗告密者，必然意味著適用于告密者及其受害人的納粹法律，就那些法規(guī)而言將會(huì)被視為無(wú)效。伴隨這一轉(zhuǎn)變，存在的問(wèn)題看起來(lái)將不再是是否宣布一度是法律的東西已不再是法律，而是由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)這一骯臟的工作，是法院還是立法機(jī)關(guān)?！　〉?，正如哈特教授所說(shuō)，這些攸關(guān)勝敗的問(wèn)題意義如此重大，絕不能因語(yǔ)義混亂而冒把握不住這些問(wèn)題的危險(xiǎn)。即便整個(gè)問(wèn)題是詞語(yǔ)問(wèn)題，我們還是應(yīng)提醒自己注意，我們處在一個(gè)詞語(yǔ)對(duì)人們的態(tài)度具有有力影響的領(lǐng)域。因此，我想為德國(guó)法院申辯，并據(jù)我的看法提出一些理由，來(lái)解釋為什么他們的判決沒(méi)有拋棄哈特教授認(rèn)為他們拋棄了的法律原則。為了了解這些判決的背景，我們應(yīng)更近歷史，就象要聞到女巫的大鍋里東西的味道一樣，而不是被哈特教授帶得更遠(yuǎn)。我們還必須考慮在他的文章中被忽視的問(wèn)題的另一方面，即對(duì)我所稱(chēng)的法律本身的內(nèi)在道德，納粹法律究竟遵行到何種程度。 　　在整個(gè)討論中，哈特似乎假設(shè)，在納粹法與英國(guó)法（比方說(shuō)）之間唯一的不同是納粹利用法律去實(shí)現(xiàn)許多在英國(guó)人看來(lái)是邪惡的目的。我認(rèn)為這一假設(shè)是一個(gè)嚴(yán)重的錯(cuò)誤，在我看來(lái)，哈特教授接受這一假設(shè)使他的討論不能成為對(duì)其所要闡述的問(wèn)題的回答。　　在整個(gè)的納粹統(tǒng)治期間，納粹頻繁運(yùn)用了一種對(duì)美國(guó)立法者來(lái)說(shuō)并非一無(wú)所知的手段，即制定具有溯及力的法律來(lái)矯治過(guò)去法律上的無(wú)規(guī)律性（irregularities）。這種具有溯及力的法律給人印象最深刻的運(yùn)用是發(fā)生在1934年7月3日的“ROEHM清洗”后。這一黨內(nèi)火并事件結(jié)束時(shí)，七十多個(gè)納粹成員被“謀殺”（人們不免要這樣說(shuō)）。這時(shí)，希特勒返回柏林，并從其內(nèi)閣中弄出一個(gè)法律，來(lái)認(rèn)可并加強(qiáng)在1934年6月30日至7月1日所采取的手段，卻沒(méi)有提到這些現(xiàn)在被認(rèn)為是已被依法處死的人們的名字。[14]過(guò)了一段時(shí)間，希特勒宣布，在ROEHM清洗期間，“德國(guó)人民最高法院……由我自己組成”，如果一個(gè)人認(rèn)真考查這一具有溯及既力并賦予“已采取的措施”以合法性的法律，一定會(huì)明白這種說(shuō)法并不是對(duì)他采取這種舉動(dòng)的能力進(jìn)行夸張。[15]　　現(xiàn)在，在英國(guó)與美國(guó)，當(dāng)然有一些憲法性限制條款可能禁止某些種類(lèi)的溯及力，盡管如此任何人都不會(huì)說(shuō)“依照法律的性質(zhì)，法律不能具有溯及力”。我們會(huì)說(shuō)，在正常情況下法律操作應(yīng)具有可預(yù)測(cè)性，法律在任何情況下都不應(yīng)不具有可預(yù)測(cè)性的說(shuō)法是有爭(zhēng)議的，但是任何主張溯及性違反了法律本身的性質(zhì)將被視為故弄玄虛，無(wú)法服人。為了看到溯及力提出法律的內(nèi)在道德性的這一真實(shí)的問(wèn)題，我們?nèi)匀恢荒苋ゼ僭O(shè)一個(gè)國(guó)家，在那里所有的法律都具有溯及力。如果我假設(shè)一個(gè)絕對(duì)的專(zhuān)制君主，他讓他的王國(guó)長(zhǎng)期處于無(wú)政府狀態(tài),僅憑制定一個(gè)補(bǔ)救性（curative）法規(guī)來(lái)賦予截至目前已發(fā)生的所有事情以合法性，并宣布有意在未來(lái)每六個(gè)月都實(shí)施同樣的法規(guī)，我們很難說(shuō)他能建立法律制度。　　用法規(guī)來(lái)改變過(guò)去法律的無(wú)規(guī)律性，這一趨勢(shì)的普遍增長(zhǎng)反映了該規(guī)則中法律道德性的墮落，而沒(méi)有了法律道德性，法律本身就不可能存在。這些法規(guī)造成的威脅籠罩著整個(gè)法律體系，使所有法規(guī)的重要性有所削弱。并且肯定地，當(dāng)一個(gè)政府要把發(fā)生時(shí)視為謀殺的行為通過(guò)這種法規(guī)而轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄌ幩罆r(shí)，必然隱含著這種普遍威脅。　　納粹統(tǒng)治期間，關(guān)于“秘密法”的謠言不斷。在拉德布魯赫的文章中（該文受到哈特教授的批評(píng)），他提到了一個(gè)報(bào)告，即關(guān)于通過(guò)秘密法使集中營(yíng)中集體屠殺合法化的報(bào)告。[16]現(xiàn)在，肯定再?zèng)]有別的法律比秘密法更能體現(xiàn)法律上的畸形變態(tài)了。是不是任何人都會(huì)鄭重地贊同下列做法，即戰(zhàn)后德國(guó)法院應(yīng)在希特勒政府已留下的文件檔案中尋找未公布的法律，并根據(jù)這些法律來(lái)決定公民權(quán)？　　立法者有義務(wù)將其立法公之于眾，這一義務(wù)的程度當(dāng)然是一個(gè)法律道德性的問(wèn)題。這一問(wèn)題至少?gòu)?the Secession of the Plebs 以來(lái)就處于熱烈爭(zhēng)論之中?？赡軟](méi)有一個(gè)現(xiàn)代國(guó)家不被這一問(wèn)題以這種或那種形式所困擾。在現(xiàn)代社會(huì)，最有可能產(chǎn)生這一問(wèn)題是涉及有關(guān)未公布的行政指令。發(fā)布這些指令的人常常相當(dāng)誠(chéng)摯地認(rèn)為，這些指令僅影響組織內(nèi)部事務(wù)。但由于這些程序由行政機(jī)構(gòu)執(zhí)行，即使在其內(nèi)部行為中，也可以嚴(yán)重地影響公民的權(quán)利與利益，因此這些未公布的或“秘密”的規(guī)章，經(jīng)常成為人們控訴的對(duì)象?！　〉?，大多數(shù)社會(huì)中靠隱含的法律要得體適應(yīng)（legal decency）的限制對(duì)法律溯及既往的控制，在希特勒政府則以令人震驚的形式遭到了破壞。實(shí)際上，整個(gè)納粹法律所含的道德性是如此稀少，以至于難以弄清到底那些法律應(yīng)被視為未公開(kāi)的或是秘密的。因?yàn)閷?duì)執(zhí)法人發(fā)布的是未公開(kāi)發(fā)布的指示，且通過(guò)強(qiáng)加一個(gè)蠻橫無(wú)理的解釋?zhuān)@些指示就會(huì)破壞任何公布的法律。因此，說(shuō)每一個(gè)法律的含義都是“秘密的”是有道理的。即使希特勒發(fā)布一個(gè)把集中營(yíng)中的一千人都處死的口頭命令，也立刻成為一個(gè)行政指令，根據(jù)該命令所做的任何事情都是并具有有效性，因?yàn)槠涫恰昂戏ǖ摹??！　∪欢Ｌ乩照畬?duì)法律道德的最嚴(yán)重的公然冒犯，并未采取象我剛所討論過(guò)的在那種極端怪異事例中所采取的一些微妙形式。首先，當(dāng)法律體制變得礙手礙腳時(shí)，納粹經(jīng)常可能做的是完全避開(kāi)這些法律，并“通過(guò)黨徒走上街頭來(lái)實(shí)現(xiàn)”。無(wú)論導(dǎo)致什么樣的結(jié)果，都沒(méi)有人敢讓他們?yōu)榇俗龀鼋忉?。第二，只要有利于他們行?dòng)的方便或者如果法院害怕法學(xué)家式的解釋可能引起“上司”的不高興時(shí)，納粹控制下的法院經(jīng)常無(wú)視任何法律，即使這些法律是由納粹自己制定的?！　〖{粹完全無(wú)視即使是自己制定的法律，是導(dǎo)致拉德布魯赫持有其文章中的觀點(diǎn)的一個(gè)重要因素（這一觀點(diǎn)受到了哈特教授的嚴(yán)厲批評(píng)）。我認(rèn)為，象哈特教授那樣，完全不把這一因素考慮在內(nèi)，要想對(duì)戰(zhàn)后德國(guó)法院的行為做出公平的評(píng)價(jià)是不可能的?！　∫陨线@些評(píng)論看起來(lái)似乎不具有一般性，并且更著依賴于主張而不是可證明的事實(shí)。下面，讓我們立刻轉(zhuǎn)向哈特教授所討論的一個(gè)真實(shí)案例。[17]　　 1944年，一個(gè)德國(guó)士兵在奉命出差執(zhí)行任務(wù)期間，進(jìn)行了一次短暫的探親，就在他呆在家的那一天，他私下里向他妻子說(shuō)了一些他對(duì)希特勒政府的看法，表達(dá)了他對(duì)希特勒及納粹黨其他領(lǐng)導(dǎo)人物的不滿。他還說(shuō)，在當(dāng)年7月20日的謀殺希特勒企圖中，希特勒沒(méi)有喪命太可惜了。他剛剛離開(kāi)，他的妻子（因他長(zhǎng)期離家服兵役“已投向另一個(gè)男子的懷抱”,并想把他除掉），就把他的言論報(bào)告給了當(dāng)?shù)氐募{粹黨頭目，并說(shuō)：“說(shuō)那樣的話的人本不應(yīng)活著。”結(jié)果，他丈夫遭到了軍事特別法庭的審訊，被判處死刑。經(jīng)過(guò)短時(shí)期的囚禁后，未被處死，又被送到了前線。納粹政權(quán)倒臺(tái)后，那個(gè)妻子因設(shè)法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辯理由是：據(jù)當(dāng)時(shí)有效的法律，她丈夫?qū)λf(shuō)的關(guān)于希特勒及納粹黨的言語(yǔ)已構(gòu)成犯罪。因此，當(dāng)她告發(fā)她丈夫時(shí)，她僅僅是使一個(gè)罪犯歸案受審?！　∵@一抗辯基于兩個(gè)法律，一個(gè)是1934年通過(guò)的，另一個(gè)是1938通過(guò)的。讓我們先考慮第二個(gè)法律，它是更全面地創(chuàng)設(shè)一整套戰(zhàn)時(shí)特殊犯罪的法律之一。我僅轉(zhuǎn)述相關(guān)部分，并翻譯如下：　　下列人因?yàn)槠茐膰?guó)家抵抗力量而構(gòu)成犯罪并應(yīng)當(dāng)被處死：公開(kāi)地設(shè)法拉攏或煽動(dòng)他人拒絕在德國(guó)軍隊(duì)及其聯(lián)盟軍中服兵役的；公開(kāi)尋求傷害或動(dòng)搖德國(guó)人民及盟國(guó)人民堅(jiān)決抗敵之意志的。[18]　　現(xiàn)在，幾乎難以相象，今天德國(guó)某個(gè)法院會(huì)持以下看法，即那個(gè)丈夫?qū)λ拮印蛐詣e而免除兵役——的言論違反了這一法規(guī)的