【正文】 的探究。當我們把這種爭端作為法律與道德關系的整個問題的關鍵時，有關的討論就改變了性質而且被歪曲了，以至于有益的交流成為不可能。我指的是由教皇關于天主教法官就離婚問題之職責的聲明所引起的這類問題。[5]當商事案件持續(xù)增加地被提交仲裁的時候，問題已經(jīng)達到一種接近危機的狀態(tài)。毫無疑問在這種情形下我們有理由害怕法律有可能被暗地里操縱得對我們不利；我拿不準我倆中的任何一個是否會擔心法律禁令可能因訴諸一項比法律高級的道德而被取消。 　　第三，讓我們設想一位致力于通過其判決實現(xiàn)某個會為大多數(shù)普通公民認定為錯誤或邪惡的目標的法官。因為接受了這一信念，我也相信，當人們不得不為其決定作出解釋和進行辯解時，不論我們所說的最大善良的標準是什么，其結果一般來說會將該決定引向善良。 　　首先，哈特教授似乎假定邪惡的目的可以與善良的目的擁有同等程度的連貫性和內在的邏輯性，而我則拒絕接受這個假定。 　　我認為這是對那些希望“往法律中注入道德”的人們的一種警告。[4]他說，讓我們假定，法官可以在法律規(guī)定的邊緣暗區(qū)適當?shù)?、而且是不可避免地進行立法，而且這種立法（由于缺乏任何其他規(guī)范）必定由法官自己的關于應該是什么的觀念加以指導。當他談到道德的時候，看起來他似乎在其頭腦中有各種各樣的關于“應該是什么”這些法律之外的觀念，不論它們的淵源、具體主張或固有價值如何。他們就像那些為了保衛(wèi)村莊而建造城墻的人，這些人必定知道他們所要保衛(wèi)的是什么，但他們不必知道，事實上也不可能知道城墻所要抵擋的入侵力量究竟是什么。如果所有的實證主義學派在這個時候所提供的是這樣一種觀點，無論你選擇什么樣的法律定義，它都是不同于道德的東西，那么，實證主義學派的教導對我們來說就沒有什么用處?！　」亟淌谒葱l(wèi)的作家們在另外一點上發(fā)生了分歧，這個分歧是關于邊沁和奧斯丁以及他們對主權權力所作的憲法限制。在過去的一年里，報刊的讀者不斷地給編輯寫信，嚴肅地并且顯然是真誠地強烈要求我們應當廢除最高法院，他們認為這是作為恢復法治的第一步?，F(xiàn)在，如果我們唯一的目標就是實現(xiàn)那種源于明確給出定義并嚴格堅持這種定義而導致的清晰，人們就可以貌似合理地主張，無論哪一種關于“法律”的概念都可以實現(xiàn)這一點。當然，他認為這些人對“法律是什么”的看法彼此相當不同，但是他顯然認為這種差異與他要捍衛(wèi)的整個學派的思想沒有什么關系。如果不首先具體追問納粹統(tǒng)治下的“法律”本身意味著什么，那么我認為就這樣接受了哈特教授的這個判斷是不明智的。在我看來，這一缺陷或多或少地滲透在哈特教授的整個論文中，但是，它最集中地體現(xiàn)在他對拉德布魯赫和納粹政權的討論中。法律作為值的人們效忠的某種東西，它一定表達了某種人類的成就；它不可能是權力的簡單命令，或者是在國家官員的行為中才能辨識出來可以重復的行為模式。就像在凱爾森偶爾承認的那樣（顯然他再沒有重復這一點）：他的整個理論體系可能剛好是基于在感情上更偏向于秩序的理想而不是正義的理想。要克服這種窘境，我們需要做的全部工作就是還要承認：法律實證主義對“法律實際上是什么”的定義不是對一些經(jīng)驗材料的簡單反映，而是指出人類努力的方向。”當我們反問道：“但是在我看來，法律看上去并不是這個樣子，”這時我們得到的回答是：“好啦，在我看來就是這個樣子。到目前為止，在這個問題上的敵對陣營還沒有真正進行過交流。一方面，我們主張奧斯丁的法律定義違背了它意圖描述的現(xiàn)實（這只是舉一個例子）。但是，經(jīng)過反思之后我敢肯定，任何將哈特教授批評為自相矛盾的做法將會是不公平的，同時也將一無所獲。無論我們是否喜歡這種區(qū)分，如果我們不想胡言亂語的話，就必須接受把這種區(qū)分當作現(xiàn)實來接受。他絕不能容忍將法律與法律應當是什么的觀點加以“合并”，至多容忍一種經(jīng)過消毒處理的“相互交叉”。他的主張并不是簡單地對邊沁、奧斯丁、格林和霍姆斯的簡單重復。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第24頁 共24頁實證主義與忠實于法律：答哈特教授 朗這些人的觀點在他的分析中以一種全新的清晰的方式展現(xiàn)出來，并達到了一種新的深度，而這種清晰和深度完全是屬于他本人的。他的這一主張似乎意味著，如果我們不能確定我們談的是“是什么”還是“應當是什么”，那么在這個問題上進行任何知性的溝通都是不可能的。而有時，他似乎在警告我們，這種相互區(qū)分的現(xiàn)實本身處于危險中，如果我們不修正我們思考問題和談論問題的方式，我們就有可能喪失一種“珍貴的道德理想”，即忠實于法律這一理想。我們沒有理由說，為什么主張法律與道德的嚴格分離不能夠建立在雙重的基礎上：這種分離既是為了知識上的清晰，又是為了道德上的正直。由于這個定義在事實上是虛假的，因此它不能有效地滿足凱爾森所說的“認識的旨趣”。一方面，我們遇到一系列定義性的命令?！痹诖耍瑺幷摼筒坏貌煌Ｏ聛?。由于還沒有人承認這一點，所以這種窘境和挫敗還繼續(xù)存在。[1]但是，我不得不承認，一般說來，這20年來一直在進行的爭論到目前為止還沒有產(chǎn)生什么有益的效果。我們對人類法律的尊敬肯定會不同于我們對萬有引力這一法則的尊敬。[2]哈特教授并沒有探究納粹統(tǒng)治下依然保留下來的法律制度實際上運作情況，但是他認為一定有某種東西持續(xù)下來了，它依然值得稱之為法律，當然這個法律是在使忠實于法律具有意義的這個含義上的法律?！　∥覍⒃诤竺嬷赋鰹槭裁次艺J為哈特教授對納粹統(tǒng)治下的情形的估計是完全錯誤的，他對拉德布魯赫教授的思想也具有一種重大的誤解?！　∪绻f唯一的問題就是為“法律”這個詞規(guī)定一個含義，以便可以追求知識的清晰，那么就有足夠的理由把所有這些人放在一起來處理，認為他們在一個方向上努力。這兩種法律的概念看起來都避免了道德與法律的混淆，并且這兩位法學家都讓讀者明白他們打算賦予“法律”一詞的意義?；趯W斯丁或格林的深入研究不可能得出針對我們政府的病癥提出的這種解救措施。邊沁認為憲法可以阻止最高的立法權發(fā)布某些類型的法律?！　∫虼?，我的看法是，哈特教授已經(jīng)提出來的觀點在實質上是不完整的，他要得到他所提出的目標，就不得不更加深入地考慮使忠實于法律具有意義的法律定義。 　　當奧斯汀和格雷把法律與道德區(qū)分開來的時候，“道德”一詞不加區(qū)別地代表了幾乎一切人們能夠想到的用以評判人們的行為而其本身又不是法律的規(guī)范。這一點在他論述解釋問題時特別明顯，他認為未經(jīng)整理的應該是什么的觀念只是影響法律的邊緣，而沒有觸及法律確定不移的硬核。而且，即使是在一個致力于最邪惡目標的社會，那里的法官會以在他看來最適合于有關情形的邪惡來補充法規(guī)的不足，這一點也是千真萬確的。哈特教授在提醒他們，要是他們的方案被采納的話，那么實際上被注入法律的道德可能并不合他們的意。我意識到，我現(xiàn)在是在引起，或者也許是在躲避那些可能導致倫理學認識論中最困難問題的爭端。因為接受了這些信念，那么，認為可能有一天普通法將會通過“嚴格因循先例”而更加完美地實現(xiàn)了邪惡，在我看來，任何這種設想本身就是相當不協(xié)調的。這樣一位法官有可能會通過公開援引某個“高級法”來懸置法規(guī)的字面含義嗎？或者，他是否更有可能躲避在“法律就是法律”的格言后面，以看起來是法律自身要求的方式來解釋他的判決？ 　　第四，在我們各自的國家，哈特教授和我都不屬于任何顯著意義上的“少數(shù)群體”。如果我們感到該法律本身是我們最安全的避難所，難道那不是因為即使是最壞的政體，其對于把殘酷行為、排斥異端的行為和不人道行為寫入法律也是有所猶豫嗎？而且，這種猶豫本身并非產(chǎn)生于法律和道德的分離，而確實是產(chǎn)生于法律與那些道德要求的一致性，那些道德要求最急迫、顯而易見最無可非議，人們沒有必要以坦陳這一點為恥，這難道不是很清楚的嗎？ 　　第五，我認為，在司法程序發(fā)揮作用的廣闊領域，不道德的道德，或者至少是不受歡迎的道德之被注入法律的危險并沒有提出真正的問題。產(chǎn)生這種發(fā)展的首要原因在于仲裁員是愿意考慮商業(yè)需求和商業(yè)公平之一般標準的。[7]這一聲明確實引起了嚴重的爭端。在談到關于“實證主義”的爭論的最后一方面時，我無意于暗示哈特教授自己的論述被任何隱蔽的意圖所支配：我知道事實并不是這樣。 　　三、法律秩序的道德基礎 　　哈特教授著重反對“法律的命令理論”，根據(jù)該理論，法律僅僅是一種足以使命令有效的暴力。[9] 　　當我接觸到哈特文章中的這一論點時，我敢肯定哈特教授即將承認關于他的理論的一個重要的限定條件。它們的效力來源于一種普遍認可，這種認可最終是基于一種認為其正確和必要的觀念。 　　使我感到意外的是，哈特教授并沒有經(jīng)循以上思路，我發(fā)現(xiàn)他完全沒有涉及那些使法律自身成為可能的基本規(guī)則的性質，而是把注意力轉向了他所認為的批評實證主義這一方在思想上的混亂。經(jīng)由一種思想上的松散聯(lián)系，他們錯誤地假定，為了提出反駁命令理論的理由，他們也必須反對法律和道德必須得嚴格分開的觀點。 　　讀奧斯汀的法理學講座五和講座六[10]的人禁不住會對他纏住命令理論不放的固執(zhí)作風留下深刻印象，盡管他自己的敏銳見解每次都在把他拉向拋棄該理論的方向。這樣一個機關只有在“法人資格”限定范圍內行事才能獲得發(fā)布命令的權力；要做到這一點，只能依照“為制定法律而規(guī)定和認可的方式與標準”來進行。他一次次地在拋棄命令理論的邊緣搖晃，似乎有點支持哈特教授的觀點：在“被人們接受的指明制定法律之必要程序的基本規(guī)則”之中辨別出了法律秩序的基礎。這些法律和規(guī)則不是固定不變的，而且它們都不同程度地塑造立法過程。在任何法律體系中，必須存在某個明確指向法律必須由以產(chǎn)生之源頭的基本規(guī)則。[11] 　　值得注意的是，與哈特教授說的是調整制定法律之行為的“基本規(guī)則”不同，凱爾森僅提到某種獨一無二的規(guī)則或者規(guī)范。奧斯汀通過堅守命令理論而回避了這些困難；凱爾森通過虛構了一個將現(xiàn)實簡化成能夠為實證主義所吸收的形式而回避了這些困難。與此同時，在成文憲法下運作的立法機關可以制定對立法程序及其可預見的結果產(chǎn)生深遠影響的法律。為使其發(fā)生效力，不僅要求我們就象對普通法規(guī)那樣對其表現(xiàn)出尊敬的服從，而且要求我們就象對道德原則那樣，不僅為我們所積極信奉，而且努力實現(xiàn)意愿的一致。因為我認為實現(xiàn)這一理想是我們必須籌劃的事，而這一點恰恰是實證主義者所拒絕去做的。我們應該記住我們所起草的這部憲法之有效性取決于普遍接受，為了使這種接受牢固可靠，必須存在一種普遍信念：認為該憲法本身必要、正確和有益。對于政府權力的實質性限制應該被控制在最小程度，一般來說，這種限制應該限于其必要性可被普遍認可的那些限制。這種情形并不罕見。這一步驟顯然含有了對于今后實現(xiàn)對法律忠誠這一理想來說可謂嚴重的危險。不過，我敢斷言，如果我錯了，我錯得有意義。法律可以說代表普遍秩序，而良好的秩序是指這樣的法律，它必須回應正義、道德或者人們認為應當是什么的要求。一個有效運行的秩序往往也需要一些連接處的縫隙，并因此不會達到絕對完善。下面我舉例說明處于最原始、最基本狀態(tài)下的“秩序的道德性”。然而，他又是個荒淫無道而且健忘的家伙，他從未曾嘗試去弄清實際上是誰在遵循他的命令，又是誰在反對他，結果他經(jīng)常懲罰忠誠的人，而獎勵悖逆的人。很明顯地，如果我們的君主想為了他自私的利益著想，而在他的國度內創(chuàng)建一個類似于法律體系的東西，他就必須振作起來承擔起另一個責任。而這一次如果他不修正他的方法的話，就會自食惡果并面臨懲罰的威脅。我們可以規(guī)定在我們的王國中，被人們接受的“基本規(guī)范”指的是君主自身成為唯一可能的法律淵源。　　我所說的“法律的內在道德性”似乎被哈特教授完全忽略了。當我們認識到秩序需要我們努力才能達成時，很明顯，法律體系的存在——即便是壞的或邪惡的——永遠都只是一個程度問題。我相信，不管是那些迫切想滿足法律秩序道德要求的人，還是那些在值得忠誠的秩序中負有職責的人，在他們所面對的日常問題中，實證主義哲學明顯地表現(xiàn)出來無能實現(xiàn)在自己的理想。如果這個有良知的法官在這個兩難境地中轉而求助于實證主義哲學，那么它能期待什么樣的援助？提醒他有責任忠實于法律顯然毫無用處，因為正是這種責任使他陷入尷尬境地，他已認識到這一點并因此而痛苦不已?！　⊥瑯訉诵呐c邊緣暗區(qū)的區(qū)分于法官來講也是毫無助益的。另一方面，他發(fā)現(xiàn)很難辯明最高法院所用詞語的確切含義，因為在他頭腦中，這些含義本身就是混亂的產(chǎn)物。　　你可以假設一種情形——當然不象發(fā)生在哈特的國家或是我的國家里——在那里一名法官有著深厚的道德信仰，并恰恰與最高法院同樣深信不疑的道德信仰相反。而且我也不認為這樣的困境會出現(xiàn)在這樣一些國家，在這里，法律與好的法律被認為是需要不斷更新的相互合作的人類的成就，在這里，法律家至少仍然對“什么是良法？”與“什么是法律”抱有同樣的興趣。另一方面，把納粹政權以法律的名義做出的邪惡所造成的影響繼續(xù)帶入到新政府中去，同樣不可能，如果這樣的話，將會使納粹毒害對無限的未來造成不良影響。告密者平安無事，因他們的惡意而受害的人或死亡，或囚禁數(shù)年后被釋放，或更慘痛的是仍無人問津，所有這些都是讓人難以忍受的，尤其是對于受害者幸存的親戚和朋友。這一法規(guī)將因其告密行為懲罰告密者，并判他有罪，同時哈特教授認為該行為在當初做時是完全合法的。伴隨這一轉變，存在的問題看起來將不再是是否宣布一度是法律的東西已不再是法律，而是由誰來承擔這一骯臟的工作，是法院還是立法機關。為了了解這些判決的背景，我們應更近歷史，就象要聞到女巫的大鍋里東西的味道一樣，而不是被哈特教授帶得更遠?！　≡谡麄€的納粹統(tǒng)治期間，納粹頻繁運用了一種對美國立法者來說并非一無所知的手段，即制定具有溯及力的法律來矯治過去法律上的無規(guī)律性（irregularities）。[14]過了一段時間，希特勒宣布，在ROEHM清洗期間，“德國人民最高法院……由我自己組成”，如果一個人認真考查這一具有溯及既力并賦予“已采取的措施”以合法性的法律，一定會明白這種說法并不是對他采取這種舉動的能力進行夸張。如果我假設一個絕對的專制君主，他讓他的王國長期處于無政府狀態(tài),僅憑制定一個補救性（curative）法規(guī)來賦予截至目前已發(fā)生的所有事情以合法性，并宣布有意在未來每六個月都實施同樣的法規(guī)，我們很難說他能建立法律制度?！　〖{粹統(tǒng)治期間，關于“秘密法”的謠言不斷。這一問題至少從 the Secession of the Plebs 以來就處于熱烈爭論之中。但由于這些程序由行政機構執(zhí)行，即使在其內部行為中，也可以嚴重地影響公民的