【文章內(nèi)容簡介】 外投資者，而是處于境內(nèi)與境外的中間者。他們在獲得內(nèi)地信息的渠道與能力方面，在與內(nèi)地政府與企業(yè)管理層的溝通文化方面，均比純粹的境外企業(yè)家更勝一籌。所以也有人將他們稱為“內(nèi)部相關(guān)者”。當(dāng)媒體報道境外投資者的這些背景時，給讀者的感覺就是“近水樓臺先得月”，實際上并不能做到完全公平競爭?！　〔僮鞒绦蚍矫娴姆煞ㄒ?guī)不具體的另一影響是，被收購國企的職工處于雇傭者或小股東的弱者地位，在“四家利益三家談”的情況下，職工既沒有代表，也不可能具有任何談判能力。誰來代表他們的利益呢?有人說，我們還有工會，但工會也沒有實質(zhì)的談判地位，在這種情況下，代表職工利益的就只能是政府了。換句話說，政府此時應(yīng)該一身兼勞資二職，同時是國企大股東和職工的代表?！　∪⑼赓Y收購的合理性問題　　國企股權(quán)也可以是資產(chǎn)市場的商品，作為商品就可以買賣轉(zhuǎn)讓。只要國有企業(yè)資產(chǎn)不涉及國計民生，不影響國家安全，不違反法律，就可讓境外投資者收購。在這過程中，經(jīng)濟學(xué)　　家看重的問題是收購的價格是否合理，法學(xué)家研究收購的程序是否公正，政府官員注意的問題則是收購的社會效果是否實現(xiàn)了正效應(yīng)大于負(fù)效應(yīng)?！　≡谌ツ辍皣泄蓽p持”中，主要的爭論是收購價格是否合理的問題，在這方面我們已有了一些經(jīng)驗教訓(xùn)，“國有股減持”方案從另一個側(cè)面顯示：國有股的價格高出市場預(yù)期，結(jié)果就不會成功。[7]而外資收購國企股份的問題是，即便價格可能低于市場價值，采用協(xié)議收購方法也會成功。境外資本收購企業(yè)國有股的操作過程是，協(xié)商定價，政府批準(zhǔn)，轉(zhuǎn)讓股權(quán)，重新注冊成立合資公司。股價計算標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不再成為問題，市場對此種收購的做法反應(yīng)平穩(wěn)，媒體反映的公眾意向也是能夠接受的。所以盡管境外資本收購國有股的比例非常大，通常在上市公司中處于控股地位，依然可以收購成功。因為國有股不流通，很少現(xiàn)金分紅，即便分紅也不多，對流通市場上的股民影響不大。而目前不能變現(xiàn)的國有股資產(chǎn)不如現(xiàn)金，地方政府愿意將上市公司國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓，上級政府也愿意批準(zhǔn)。在這種心態(tài)下，由于國有股不能流通，收購價格與上市公司股票價格相差就可達(dá)幾倍甚至更多。因為價格不是由流通股價決定的，而是由雙方談判協(xié)商的，差價再大，只要有協(xié)議、有政府批準(zhǔn)就不構(gòu)成違法。在這種情況下，值得法學(xué)家研究的問題已經(jīng)不再是股價問題，而在于人員的安排，盡管人員安排與股價計算及付款還是有若干的相關(guān)性的?！　∥覈慕?jīng)濟發(fā)展并不都是依照外來的市場經(jīng)濟理論操作的，還采用了許多我國自己的辦法。例如，國有銀行發(fā)放政策性貸款支持大型國企和基礎(chǔ)建設(shè)項目，其中一部分貸款后來成為“債轉(zhuǎn)股”中的不良資產(chǎn)。如果完全按照西方市場經(jīng)濟的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，這些貸款也許根本不能發(fā)放。換句話說，在改革之中，國有商業(yè)銀行支付了部分國企改革乃至整個經(jīng)濟體制改革的成本。這部分銀行貸款中又有相當(dāng)一部分循環(huán)轉(zhuǎn)化和沉淀在國有企業(yè)資產(chǎn)之中。再如在證券市場發(fā)展的初期，國家也給予了國企以優(yōu)惠，政府重點扶持國企上市，使得一些國企獲得優(yōu)先上市的“殼”資源，大大增加了國有企業(yè)資產(chǎn)的價值。再比如，在改革初期，進出口權(quán)和外匯配額等諸多權(quán)利都是只授予國企，而不允許其他企業(yè)經(jīng)營的，通過這些人為的行業(yè)門檻的限制，或者說政策優(yōu)惠條件，國企資產(chǎn)才具有了今天的實際價值，如國企占有土地的價值，如果按照市場價值計算將是一個驚人的天文數(shù)字。這些因素都不是完全按照市場經(jīng)濟辦法來計算的，而是基于歷史的合理性自然被包括在國有企業(yè)的資產(chǎn)之中。所以判斷國有股的價值不僅要考慮表面因素，還要考慮歷史因素。我國二十多年的改革能夠取得成功，雖然有民營企業(yè)和外企在其中許多方面做出的貢獻，但是國企在相當(dāng)長時間里更多支撐著國計民生的基本面，實際上，即使在外企與民營企業(yè)的成功中，也有國有企業(yè)所做出的貢獻。所以在這些企業(yè)的國有股轉(zhuǎn)讓時，不論是按照原始股價格來計算，或者是按照比原始股的價格高一點的價格轉(zhuǎn)讓，都比國有企業(yè)資產(chǎn)的實際價值低了許多。這種由地方政府與外資談判商定，不經(jīng)市場評估、更不參考國資委轉(zhuǎn)讓國企股權(quán)定價指引的轉(zhuǎn)讓價格，多少帶有“地方保護主義”和“地方資產(chǎn)自治”的色彩?！　〔粌H如此，盡管地方國企的股權(quán)實際價值高于協(xié)議收購的價格，但是在收購程序操作上，如果付款時間拖得太長，實際的收購價格還會再降低。從外資收購國企資產(chǎn)的時間價值看，如果收購款項不能在短期付清，而是采取分期付款的辦法，時間拖得越長，實際收購的價格就越低。貨幣的使用價值決定了貨幣價值與時間有著直接的關(guān)系。境外資本市場的上市公司協(xié)議收購內(nèi)地A股上市公司時，協(xié)議收購信息與實際付款的時間差還具有另外的市場交易價值。收購信息的披露本身就可能成為影響市場的刺激性消息，如果配合在境內(nèi)外二級市場的運作，更可能獲得市場交易利潤。這些利潤也許就是協(xié)議收購中一部分或大部分將要支付的款項的來源。從證券交易規(guī)制的角度來看，這些市場運作只要沒有內(nèi)幕交易就不違反法律，且社會可以接受。因此，在法律上界定取得一項財產(chǎn)所有權(quán)的時間是非常重要的，它將決定上市公司的財產(chǎn)所有權(quán)從什么時間起屬于買者?財產(chǎn)所有權(quán)取得是從轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽字并生效時算起，還是從支付第一批款項時算起?是從政府批文算起，還是從辦妥合資企業(yè)法律文件時算起，或是從收購者付清最后一筆款項時算起?不同的時間計算方法對于收購者所有權(quán)的取得來說，具有不同的意義。根據(jù)協(xié)議取得財產(chǎn)所有權(quán)的時間越早，支付款項越晚，對于收購者就越有利，反過來，對被收購企業(yè)就越不利。依照我國有關(guān)法律，應(yīng)從會計驗資后取得新的營業(yè)執(zhí)照時算起，企業(yè)股權(quán)讓生效。在此之前如果從事市場交易財產(chǎn)權(quán)利就是不完整的。如果在這種交易過程中還包括有第三者的權(quán)利，情況就會變得更加復(fù)雜。這第三者可能是銀行或其他債權(quán)人。外資企業(yè)收購國有企業(yè)，在最后一筆款項沒有付清前，并不是這部分股權(quán)的所有者，而只是按照合同約定的企業(yè)資產(chǎn)使用者，如果最后一筆款不按照合同約定支付，出讓者可以收回股權(quán)。如果在境外機構(gòu)收購境內(nèi)地方企業(yè)時，出現(xiàn)第三債權(quán)人的債務(wù)糾紛，就有可能在境外發(fā)生債務(wù)訴訟?！　纳鲜龇治隹梢钥闯?，在收購協(xié)議和操作程序中，境外收購者分期付款的時間如果太長是不合理的。因為法律含義上的股份所有權(quán)與金融市場上買賣股票的受益權(quán)之間存在差異，一類是民法調(diào)整的財產(chǎn)所有權(quán)，另一類是證券法調(diào)整的股票(交割與清算)交易權(quán)。這兩種權(quán)利在操作上完全不同，導(dǎo)致出現(xiàn)了這種現(xiàn)象：還不具有民法意義上完整財產(chǎn)所有權(quán)的買主，將這種財產(chǎn)代表憑證收購信息在二級市場上運作，卻可以獲得證券法意義上的屬于他們的可觀利潤。這是由資本市場運作的特點所決定的。例如，一家上市公司的大股東披露了他將要購買一項資產(chǎn)，或收購另一家上市企業(yè)的控股權(quán)。如果市場預(yù)期這項資產(chǎn)或這家上市企業(yè)會升值，購買這項資產(chǎn)或收購該上市企業(yè)的公司的股票就可能上漲。這樣通過二級市場的運作，股票上