【文章內容簡介】 爭議。所謂一般法律原則缺乏明確、具體的法律規(guī)范，其內涵存在嚴重歧義，最初是在可適用的國內法難以適用的情況下予以適用。在1951年石油開發(fā)有限公司訴阿布扎比仲裁案中，當事人未選擇法律，仲裁庭原先按照沖突規(guī)范應適用東道國法律，但以東道國法律不發(fā)達為由，轉而適用了一般法律原則 .由于一般法律原則過于籠統(tǒng)，而且適用時帶有強烈的主觀色彩，爭議較大?！　。?）并存法　　鑒于在國際商事仲裁中適用國際法或一般法律原則頗具爭議，并且受到發(fā)展中國家普遍抵制，在國際商事仲裁實踐中出現(xiàn)了一種將國際法或一般法律原則與國內法融合，合并適用的法律體系。這一法律體系被我國一些學者稱為“并存法”或“合并適用法”（concurrent law） .1965年《華盛頓公約》便采用了這一并存法律體系，該公約第42條第1款規(guī)定，在當事人未選擇法律時，仲裁庭“應適用爭端一方的締約國的法律（包括其沖突法的規(guī)則）以及可適用的國際法規(guī)則?！备鶕@一條款，無論是當事人還是仲裁庭，在選擇可適用的法律時，可以雙重適用國內法體系與國際法體系?！　。?）現(xiàn)代商人法　　隨著國際商事仲裁制度日益普及，其法律適用制度也日趨靈活，在國際商事仲裁實踐中出現(xiàn)了適用現(xiàn)代商人法（Modern Lex Mercatoria ）的趨勢?，F(xiàn)代商人法又稱跨國法、國際合同法、國際貿易法等，通常指從事國際貿易活動的各國商人在實踐中共同認可并遵守的規(guī)范國際貿易活動的規(guī)則與慣例。有關現(xiàn)代商人法的概念、淵源、內容、性質及在國際商事仲裁中的地位存在較大歧義，我國有學者將其界定為“國際商法中得到世界公認且已發(fā)展成為具體明確規(guī)則”的國際條約、國際貿易慣例以及標準格式合同三類 .　　適用非法律標準　　仲裁制度發(fā)軔于以自愿和公平原則解決民事或商事糾紛的民間方式，其本質屬性為當事人的意思自治，早期的仲裁制度并不需要法律確認其合法性。經過數(shù)個世紀的嬗變，仲裁的法律適用制度出現(xiàn)了回復，在一些特定的仲裁案件中，出現(xiàn)了適用非法律標準的情形，主要表現(xiàn)為以合同條款和公平善意作為仲裁的依據。　?。?）合同條款　　在一些合同爭議中，仲裁庭并不考慮爭議適用的實體法，而是以當事人意思表示一致的合同的特定條款為標準判案爭議。《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》第33條第3款規(guī)定：“無論屬于何種情況，仲裁庭應按照合同條款進行仲裁，并應考慮到適用于該項交易的貿易慣例。”一些重要的國際公約以及一些國家的仲裁立法中均有類似的規(guī)定。 　?。?）公平善意　　在國際商事仲裁實踐中，仲裁庭經雙方當事人授權，在認為適用嚴格的法律規(guī)則會導致不公平結果的情形下，可依照公平善意原則作出對當事人雙方有約束力的裁決。這種不依法律而依仲裁庭認為符合公平善意標準作出裁決的“友誼仲裁”（amiable position）方式，為許多國際公約、國內立法和國際常設仲裁規(guī)則所承認?！　。ㄈ⑦m用意思自治原則的差異　　如前所述，無論是國際民事訴訟還是國際商事仲裁，都將意思自治原則作為確定實體法的一項基本準則，但是兩者在適用該原則時存在以下顯著差異：　　意思自治原則的適用范圍不同　　在國際民事訴訟中，根據公認的國際私法準則，意思自治原則僅適用于合同之債領域，雖然在個別國家的國際私法中這一原則的適用已超逸傳統(tǒng)的合同之債領域，但其影響極其有限 .而在國際商事仲裁這一自主性的解決爭議的方法中，意思自治原則具有異常廣闊的適用空間，無論是契約性爭議還是非契約性爭議，都廣泛采用這一原則?！　“凑找馑甲灾卧瓌t選擇的法律不同　　在國際民事訴訟中，當事人根據意思自治原則選擇的法律通常是特定的國內法體系，其中最主要的是一國的國內實體法，在承認反致制度的國家這種法律也可以是一國的沖突法。而在國際商事仲裁中，當事人按照意思自治原則選擇的法律遠遠超出實體法和沖突法的范圍。1965年《華盛頓公約》第42條第1款規(guī)定：“法庭應依照雙方可能同意的法律規(guī)則判定一項爭端……”。該條文此處采用的“法律規(guī)則”（rules of law）一詞不同于通常意義上的“法律”，指的是一套法律體系，這意味著當事人選擇的法律不限于特定的國內法體系，還可以擴展到非國內法體系或規(guī)則 .1981年法國仲裁法、198年《荷蘭仲裁法》、1989年《瑞士聯(lián)邦國際私法》以及1985年聯(lián)合國國際貿易法委員會《國際商事仲裁示范法》等當代重要的仲裁立法與規(guī)則均采用了“法律規(guī)則”這一措詞。此外，在國際商事仲裁中，當事人還可以根據意思自治原則選擇適用合同條款、公平善良原則等非法律標準?！　m用意思自治原則的限制不同　　在國際民事訴訟中，當事人按照意思自治原則選擇法律的自由受到較為嚴格的限制。日本學者折茂豐在其所著的《國際私法各論》一書中將當事人選擇法律的自由限制在三個方面：其一，當事人的選擇僅限于特定國家的任意法，而排除強制性法律的適用；其二，當事人的選擇必須是善意的，不能采用法律規(guī)避的手段；其三，當事人只能選擇與合同有實際聯(lián)系的法律。這三點反映了大多數(shù)國家在立法與實踐中所持的共同立場。而在國際商事仲裁中，各國一般對當事人的意思自治不加限制，普遍允許當事人自由選擇實體法，而不受“合理聯(lián)系規(guī)則”的限制，只要當事人的意思自治善意合法，不違反公共秩序，很難以其他理由限制當事人的意思自治 .眾多的國際商事仲裁裁決也都允許當事人選擇與爭議無聯(lián)系的法律。有鑒于此，我國有的學者斷言：“在國際商事和海事仲裁中，流行的觀點和現(xiàn)實的實踐是，仲裁在法律適用方面根本不承認當事人選擇法律的‘法律規(guī)避’限制” .　　三、關于《合同法》第126條第2款是否必須適用于國際商事仲裁的探討　　在對國際民事訴訟與國際商事仲裁的法律適用作了比較研究的基礎上，本文轉而探討我國《合同法》第126條第2款是否必須適用于國際商事仲裁的問題。該條款規(guī)定：在中國境內履行的中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同適用中國法律。我國一些學者在其著述中認為這一條款適用于國際商事仲裁，理由是該條款為中國法律的強制性規(guī)定，屬于意思自治原則的限制或例外 . 然而，遺憾的是這些著述未對該問題作詳盡、系統(tǒng)的論述。筆者認為，如果認同本文上述對有關訴訟與仲裁實體法適用的區(qū)別所作的論述，那么在國際民事訴訟中，我國人民法院在審理上述三類合同糾紛時無條件適用《合同法》第126條第2款自然已成定論，但在國際商事仲裁中，中國涉外仲裁機構在審理這三類合同糾紛時是否同樣必須適用這一條款，這一問題值得商榷?！　。ㄒ唬⒂嘘P強行法規(guī)則是否適用于國際商事仲裁存在爭議