【文章內(nèi)容簡介】 站在由孟德斯鳩在繼承法國道德論過程中確立起來的經(jīng)驗主義立場上對自然法理論進(jìn)行了批判?！?〕　 系統(tǒng)論述歷史法學(xué)派之基本觀點的是薩維尼。他通過對法的產(chǎn)生、法的本質(zhì)和法的基礎(chǔ)三個問題的闡述，表達(dá)了該學(xué)派的代表性理論。薩維尼認(rèn)為，“法律只能是土生土長和幾乎是盲目地發(fā)展，不能通過正式理性的立法手段來創(chuàng)建。”〔4〕他指出：“一個民族的法律制度， 象藝術(shù)和音樂一樣，都是他們的文化的自然體現(xiàn)，不能從外部強(qiáng)加給他們”。“在任何地方，法律都是由內(nèi)部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意志推動。”〔5〕法律如同語言一樣，沒有絕對停息的時候， 它同其他的民族意識一樣，總是在運動和發(fā)展中?！胺呻S著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，當(dāng)這一民族喪失其個性時，法便趨于消逝?！薄?〕5　 薩維尼認(rèn)為，法的發(fā)展呈現(xiàn)幾個階段：第一階段，法直接存在于民族的共同意識之中，并表現(xiàn)為習(xí)慣法。第二階段，法表現(xiàn)在法學(xué)家的意識中，出現(xiàn)了學(xué)術(shù)法。此時，法具有兩重性質(zhì)：一方面是民族生活的一部分，另一方面，又是法學(xué)家手中一門特殊的科學(xué)。當(dāng)然，能夠促使該階段法發(fā)展的法學(xué)家，必須是那種具有敏銳的歷史眼光，又有淵博知識的人，而這樣的法學(xué)家現(xiàn)在在德國還很少，所以，在德國還未具備開展統(tǒng)一立法的條件。第三階段就是編纂法典。但即使是到了此階段，也要謹(jǐn)慎立法?！?對法的本質(zhì)，薩維尼認(rèn)為，法并不是立法者有意創(chuàng)制的，而是世代相傳的“民族精神”的體現(xiàn)；只有“民族精神”或“民族共同意識”，才是實在法的真正創(chuàng)造者。在《現(xiàn)代羅馬法的體系》中，薩維尼指出，法律的存在與民族的存在以及民族的特征是有機(jī)聯(lián)系在一起的。在人類的早期階段，法就已經(jīng)有了其固有的特征，就如同他們的語言、風(fēng)俗和建筑有自己的特征一樣?！霸谒忻總€人中同樣地、生氣勃勃地活動著的民族精神（Volksgeist），是產(chǎn)生實定法的土壤。因此，對各個人的意識而言，實定法并不是偶然的，而是必然的，是一種同一的法?！薄?〕這種同一的法，反映的是一個民族的共同意識和信念。因此， 立法者不能修改法律，正如他們不能修改語言和文法一樣。立法者的任務(wù)只是幫助人們揭示了“民族精神”，幫助發(fā)現(xiàn)了“民族意識”中已經(jīng)存在的東西。　 最后，薩維尼對法的基礎(chǔ)作了闡述。他指出，法的最好來源不是立法，而是習(xí)慣，只有在人民中活著的法才是唯一合理的法；習(xí)慣法是最有生命力的，其地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過立法；只有習(xí)慣法最容易達(dá)到法律規(guī)范的固定性和明確性。它是體現(xiàn)民族意識的最好的法律。（朱蘇力：法治及其本土資源：面子與金錢賠償）　 繼胡果、薩維尼之后，普赫塔在《習(xí)慣法》這部著作中運用費希特（，1762～1814）和黑格爾的歷史哲學(xué)、辯證法的技巧，對從羅馬法主義的民族精神轉(zhuǎn)向?qū)＜抑涞倪^程進(jìn)行了分析。他繼承并發(fā)揮了薩維尼在《論立法與法學(xué)的現(xiàn)代使命》中提出法的發(fā)展三階段的學(xué)說，認(rèn)為法的進(jìn)化經(jīng)歷了“樸素的時期”、“多樣性時期”（即經(jīng)驗性的判例時期）和多樣性與學(xué)問性結(jié)合的“高層次統(tǒng)一性時期”（即學(xué)者性的法律家統(tǒng)治時期）三個階段。而在這最后一個時期，只有學(xué)者性的法律家才能制定法律。普赫塔認(rèn)為，作為民族的“機(jī)關(guān)”的這種法律家，在學(xué)說和判例中的法形成中占有特殊的地位?！?在《潘德克頓教科書》中，普赫塔依據(jù)的是后期歷史法學(xué)派提倡的理性法理論的演繹方法，即不是從各種法律、命題以及判例中概括、抽象出概念，而是從概念中演繹出教條式的命題和判例。這種方法雖被后來耶林批評為是“倒置法”，但卻為后期歷史法學(xué)派中“潘德克頓法學(xué)”的繁榮奠定了方法論基礎(chǔ)?！?〕 　 　　　　 二 　 隨著歷史法學(xué)派的發(fā)展，在該學(xué)派的內(nèi)部也出現(xiàn)了分化，即盡管大家都強(qiáng)調(diào)法是民族精神的體現(xiàn)，法學(xué)研究的首要任務(wù)應(yīng)是對歷史上的法律淵源的發(fā)掘和闡述，但在哪一種法體現(xiàn)了德意志民族的精神、哪一種法最為優(yōu)越這一點上產(chǎn)生了分歧。（有如城市精神），因此，便形成了強(qiáng)調(diào)羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源的羅馬學(xué)派（Romanisten）和認(rèn)為體現(xiàn)德意志民族精神的是德國歷史上的日耳曼習(xí)慣法（德意志法），強(qiáng)調(diào)應(yīng)加強(qiáng)古代日耳曼法的研究的日耳曼學(xué)派（Germanistik）?！?羅馬學(xué)派的代表人物，除了胡果、薩維尼和普赫塔外，還有溫德海得（B. Windscheid，1817～1892）和耶林等人。 該學(xué)派強(qiáng)調(diào)當(dāng)前德國法學(xué)家的任務(wù)，是對德國歷史上的羅馬法窮根究底，進(jìn)行深入的研究，發(fā)現(xiàn)其中內(nèi)含的原理，區(qū)別其中哪些是有生命力的，哪些是已經(jīng)死亡了的。胡果和薩維尼，都試圖在研究羅馬法的基礎(chǔ)上構(gòu)造一門概念清楚、體系完整的民法學(xué)學(xué)科，正是在他們的努力下，羅馬學(xué)派開始向概念法學(xué)發(fā)展?！?19世紀(jì)中葉以后，羅馬學(xué)派又分為兩派，一派以溫德海得等人為代表，在研究《學(xué)說匯纂》的基礎(chǔ)上，使概念法學(xué)發(fā)展得更為充分、更加系統(tǒng)化，從而形成了“潘德克頓法學(xué)”（Pandektenwissenschaft）。 另一派則以耶林為首，逐步意識到概念法學(xué)的弊端，主張對法不應(yīng)當(dāng)僅僅作歷史的、概念的研究，還必須從法的目的、技術(shù)、文化等角度來研究。　 歷史法學(xué)派中的羅馬學(xué)派轉(zhuǎn)變?yōu)椤芭说驴祟D法學(xué)”，是當(dāng)時德國社會發(fā)展的必然結(jié)果：19世紀(jì)中葉以后，德國開始出現(xiàn)統(tǒng)一的趨勢，統(tǒng)治階級開始認(rèn)識到，統(tǒng)一的德國對于其擠入帝國主義列強(qiáng)是必要的。為此，在德國出現(xiàn)了統(tǒng)一立法的趨勢。（國家之統(tǒng)一，必然引發(fā)法制之統(tǒng)一，反之，亦然）1848年以后，《德意志一般票據(jù)條例》開始在德意志關(guān)稅同盟的絕大多數(shù)盟國實施。60年代，《德意志一般商法典》在絕大部分德意志同盟成員國實行。其后制定民法典的呼聲也甚高。而在這些現(xiàn)象的背后，則體現(xiàn)了國家的意志。這無疑刺激了“潘德克頓法學(xué)”的成文法至上主義?！?“潘德克頓法學(xué)”的體系，由專事研究《學(xué)說匯纂》的學(xué)者海塞（Heise）創(chuàng)立，而最有代表性的是溫德海得。 溫德海得既是“潘德克頓法學(xué)”的核心人物，也是后期歷史法學(xué)派的主要代表。溫德海得的代表作品有：《關(guān)于前提的羅馬法理論》（1850）、《條件成就的效力》（1851）以及《潘德克頓教科書》。溫德海得的理論主要集中在后者中。該書是德國“潘德克頓法學(xué)”的集大成。首先，該書在對所有“潘德克頓法學(xué)”文獻(xiàn)進(jìn)行概括、整理和闡明內(nèi)容的同時，站在客觀的立場上對其進(jìn)行了公正的批判；其次，該書體系完整、理論結(jié)構(gòu)嚴(yán)密，不僅在各項制度研究上運用了由概念的形式邏輯性操作構(gòu)成的系統(tǒng)的法學(xué)方法，而且將其推廣到了整個私法學(xué)領(lǐng)域；第三，傳統(tǒng)的“潘德克頓法學(xué)”作品，或偏向于理論或偏向于實用，而本書則第一次將理論和實用結(jié)合在一起。它是對以往“德國普通法”理論的集大成，在理論界和實務(wù)界都具有極大的權(quán)威，不僅支配了整個德國的民法學(xué)，而且也深深地影響了1900年《德國民法典》（1888年的民法典第一草案就曾被說成是“小溫德海得”。）。〔9〕　 “潘德克頓法學(xué)”的特點，一是對概念的分析、闡述非常完善；二是注重構(gòu)造法律的結(jié)構(gòu)體系，尤其是溫德海得在《潘德克頓教科書》中確立的五編制民法學(xué)體系，成為1900年《德國民法典》（包括后來的日本和舊中國等的民法典）的淵源；三是以羅馬《學(xué)說匯纂》作為其理論體系和概念術(shù)語的歷史基礎(chǔ)。“潘德克頓法學(xué)”，顧名思義，它