【文章內(nèi)容簡介】 習(xí)慣具有法律效力?！　。ǘ┪覈鲜泄臼召彽脑u(píng)述　　我國最早對上市公司收購行為進(jìn)行規(guī)范的立法性文件，是由深圳市人民政府于1992年4月4日發(fā)布的《深圳市上市公司監(jiān)管暫行辦法》。該暫行辦法的第五章“收購與合并”共十九條，采用收購與合并的概念，明確了收購的含義（著眼于獲得公司控制權(quán)，但卻對擁有公司股份的方式未予以明確），劃分了部分收購與全面收購，規(guī)定了收購各方應(yīng)遵守的一般原則及其基本義務(wù)，并列明了收購“公開說明書”應(yīng)包括的事項(xiàng)。它對收購行為的規(guī)定主要圍繞著“收購協(xié)議”進(jìn)行，行為主體主要是收購人和被收購人（目標(biāo)公司），而對目標(biāo)公司股東在收購過程中的法律地位及權(quán)利義務(wù)卻無規(guī)定，反映出它對收購的處理實(shí)際上還囿于公司法對合并程序的規(guī)定，以收購人和被收購人雙方關(guān)于收購協(xié)議的談判和訂立作為收購過程，未能體現(xiàn)上市公司收購這一法律行為自身的特點(diǎn)，這既有違法理，也難以操作。實(shí)踐中，該暫行辦法對上市公司收購的有關(guān)規(guī)定并沒有被使用過。1993年我國《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》頒布后，該暫行辦法不再適用。但它作為我國第一個(gè)對上市公司收購行為進(jìn)行規(guī)范的文件，反映了我國股份制改革早期對上市公司收購這一特殊法律行為的認(rèn)識(shí)，以及對其進(jìn)行規(guī)范的嘗試，仍然具有一定的歷史意義。　　1995年5月頒布的股票條例，在第四章專門規(guī)定了上市公司收購。這一章的內(nèi)容共七條，分別規(guī)定了自然人持股比例超過限制時(shí)上市公司對超過部分股票的買回（收購）；法人持有一個(gè)上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到5%有其后增減持股幅度為2%時(shí)的公開、報(bào)告義務(wù)及其時(shí)限；發(fā)起人以外的任何法人直接或間接持有一個(gè)上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到30%時(shí)必須公開收購股權(quán)的方式、程序、時(shí)限等內(nèi)容。與前面論及的《深圳市上市公司監(jiān)督暫行辦法》相比，股票條例顯得更符合上市公司收購在立法上的要求，收購行為主要定位在收購與持有目標(biāo)公司股票的股東（受要約人）之間，程序上也以收購要約的發(fā)生、接受和履行為主線，反映出立法者對上市公司收購行為的科學(xué)認(rèn)識(shí)和把握達(dá)到了一定的高度。但是，由于該條例制定時(shí)我國股市上尚未出現(xiàn)任何形式的公司收購事例，且對這一問題也缺乏足夠的理論探討，因而條例對收購的規(guī)定仍然顯得粗疏簡略，整章有限的內(nèi)容只著重于對公司收購過程的表述，而忽略了對各市場主體行為的規(guī)范，將目標(biāo)公司也排除在上市公司收購過程之外。從立法技術(shù)上看，有些概念界定不清或不準(zhǔn)確，對真正體現(xiàn)立法意圖的收購的意義未予以明確，卻將上市公司購回個(gè)人持有的超出限額的股份也視作收購，條文安排在邏輯上也欠嚴(yán)密，具體操作性差。其實(shí)，這一章真正公司收購的內(nèi)容僅限于強(qiáng)制要約收購，自愿要約收購及由此產(chǎn)生的部分收購、全面收購等均未予以應(yīng)有的重視，可以說是很不完善的，甚至在立法邏輯上是矛盾的和混亂的。而從立法原則上看，它對收購規(guī)定的限制條件過于嚴(yán)格，并將自然人排除在收購主體之外。按其規(guī)定，二級(jí)市場的收購很難成功。事實(shí)上自其頒布以來，二級(jí)市場上收購成功的案例極為有限，證券市場優(yōu)化資源配置的功能難以正常發(fā)揮，因此其立法原則和宗旨也是值得研究的，當(dāng)然，它畢竟確立了一些上市公司收購的基本原則，給上市公司收購提供了初步的法律依據(jù)，也使收購當(dāng)事人的收購待業(yè)可以得到了一定程度的規(guī)范?！　?998年12月29日全國人大常委會(huì)通過的《證券法》也在第四章規(guī)定了“上市公司收購”，但與股票條例的有關(guān)規(guī)定相比較，可以看出，證券法以下兩方面表現(xiàn)出鮮明的特點(diǎn)：一方面它放寬了對收購的限制，提高了收購行為在技術(shù)上的可操作性，以此來鼓勵(lì)企業(yè)通過收購進(jìn)行資產(chǎn)重組，從而為經(jīng)營有方、管理科學(xué)的公司提供了資本擴(kuò)張的廣闊空間；另一方面也對收購的程序有了更為明確和嚴(yán)格的規(guī)定，以避免收購雙方利用收購的內(nèi)幕消息來操縱二級(jí)市場，從而有利于保護(hù)廣大中小投資者的切身利益，因此，《證券法》比股票條例有了改進(jìn)，標(biāo)志著立法者對收購行為認(rèn)識(shí)更趨科學(xué)、合理和積極，對收購的積極意義有了客觀的評(píng)價(jià)和肯定。　　在支持對上市公司進(jìn)行收購方面，《證券法》有關(guān)規(guī)定的進(jìn)步意義主要體現(xiàn)大以下幾點(diǎn)：　　第一，放寬了對進(jìn)行收購的行為主體的限制，按股票條例的規(guī)定，自然人是不允許通過收購來控股上市公司的。針對這一法律限制，某些自然人只能采取變通的辦法，即專門成立一家公司，再通過這家公司間接控股上市公司的目的。而證券法完全取消了股票條例中對法人和自然人的雙重標(biāo)準(zhǔn)，把參與收購的主體統(tǒng)一稱為“投資者”，使得自然人在上市公司的購并、控股方面取得與法人完全相同的法律地位，為自然人直接控股上市公司掃清了障礙。此舉必將有利于提高個(gè)人投資者參與證券市場的積極性，促進(jìn)二級(jí)市場的活躍程度，使上市公司大股東的構(gòu)成更趨多樣性，同時(shí)也充分體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)公平競爭的原則?！　〉诙?，放寬了對持股增減比例的限定，股票條例規(guī)定任何法人在持有一家上市公司5%以上發(fā)行在外的普通股后，每增持或減持2%須作出書面報(bào)告并公告，而《證券法》將這一比例提高到了5%.這一方面減少了收購方在收購過程中的舉牌次數(shù)，加快了收購的進(jìn)程，從而起到降低收購難度和收購成本的作用，提高了收購成功的可能性；另一方面也有助于減少收購對二級(jí)市場股價(jià)所造成的影響，避免被收購公司的股價(jià)出現(xiàn)大幅的飚升，以維護(hù)證券市場的穩(wěn)定發(fā)展。　　第三，允許對收購要約進(jìn)行豁免?！蹲C券法》第八十一條規(guī)定持股達(dá)到30%的股東，如要繼續(xù)進(jìn)行收購，可經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)免除發(fā)出收購要約，而《股票條例》對“免除發(fā)出要約”并無專門的論述。從證券市場的實(shí)際操作來看，不少收購行為就是在免除發(fā)出要約的情況下進(jìn)行的，因此，《證券法》的規(guī)定為這一作法提供了法律依據(jù)，給收購者提供了較為靈活的選擇余地，提高了收購成功的概率?！　〉谒?，取消了對要約收購價(jià)格的要求。股票條例中對要約收購價(jià)格有明確的規(guī)定，即要以“在收購要約發(fā)出前12個(gè)月內(nèi)收購要約人購買該種股票所支付的最高價(jià)格”和“在收購要約發(fā)出前30個(gè)工作日內(nèi)該種股票的平均市場價(jià)格”兩者中較高的那種定價(jià)作為收購價(jià)格，這就大大增加了要約收購方的收購成本，人為地阻礙了收購提順利進(jìn)行?！蹲C券法》中并沒有對要約收購的價(jià)格作特別的規(guī)定，使得收購者能比較主動(dòng)地掌握收購價(jià)格，制定收購策略，從而確保收購工和的完成?！　〉谖?，取消了對收購失敗的界定。按《股票條例》規(guī)定，若收購要約期滿時(shí)收購方的持股數(shù)仍未達(dá)到50%，則視為收購失敗，并對其進(jìn)一步增持股份作出了限制。而《證券法》根本沒對收購失敗進(jìn)行定義，也就是說，萬一收購方通過要約收購沒有達(dá)到50%的絕對控股權(quán)，它仍能通過其他方式（如協(xié)議收購）來繼續(xù)完成其收購行為。這就為收購方營造了一個(gè)較為寬松的政策環(huán)境，使其在收購過程中有較大的回旋余地?！　〉诹?，明確將協(xié)議收購作為一種收購形式。雖然股票條例未對協(xié)議收購進(jìn)行闡述，但事實(shí)上，在證券法實(shí)施前的幾年中，上市公司的股權(quán)轉(zhuǎn)化和大股東的更迭，絕大多數(shù)是通過協(xié)議收購來進(jìn)行的。這一方面是由于我國許多上市公司的大部分股份是在二級(jí)市場不可流通的國家股和法人股，若僅通過二級(jí)市場的收購是很難達(dá)到控股地位的；另一方面是由于國家股、法人股的轉(zhuǎn)讓價(jià)格要遠(yuǎn)低于二級(jí)市場的階段，通過受讓國家股、法人股來完成控股所花的費(fèi)用要大大少于在二級(jí)市場進(jìn)行收購的花費(fèi)。這也正是為什么在我國的證券市場上尚未發(fā)生過要約收購的根本原因?！蹲C券法》給予協(xié)議收購以明確的法律地位，為收購行為提供一更多的操作工具，開辟了更大的制度空間?！　〉谄?，為協(xié)議收購雙方提供了中間媒介。由于協(xié)議收購從文件的草簽到審批直至正式公告，期間經(jīng)歷的時(shí)間較長，為了防止收購一方中途變卦而導(dǎo)致收購的失敗，《證券法》規(guī)定協(xié)議雙方可以通過委托證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)臨時(shí)保管轉(zhuǎn)讓的股票并把資金存入指定銀行的方法來確保收購的最終完成。此外，相對于要約收購而言，《證券法》對協(xié)議收購所涉及的內(nèi)容都著墨不多，所作決定也較為原則和寬松。這就為通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓收購上市公司的行為提供了較為廣闊的想象的空間，從而起到促進(jìn)國有股、法人股這些“相對固化”的股權(quán)流動(dòng)的作用?！　≡谝?guī)范收購行為方面，《證券法》有關(guān)規(guī)定的進(jìn)步意義主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：　　第一，對收購公告和收購要約的內(nèi)容作了詳細(xì)的規(guī)定。此舉消除了收購方在公布收購消息時(shí)的隨意性，有利于廣大投資者及時(shí)、全面地了解上市公司的收購動(dòng)態(tài)，充分體現(xiàn)了證券市場“公平、公開、公正”的原則?！　〉诙?guī)定了收購要約的截止期限。在《股票條例》中，僅規(guī)定“收購要約的有效期不得少于30個(gè)工作日”，并未對收購要約的最后截止日期作出規(guī)定，而《證券法》則有收購要約“不得超過六十日”的規(guī)定。這不但彌補(bǔ)了股票條例中的法律漏洞，而且在一定程度上也加快了要約收購的進(jìn)程?！　〉谌?，對收購要約期限內(nèi)的收購行為作了嚴(yán)格限制，規(guī)定在此期間，收購方只能以要約方式進(jìn)行收購。這就從根本上杜絕了超越要約條件進(jìn)行股票買賣的行為，從而真正做到對全體股東一視同仁?！　〉谒?，規(guī)定收購方在收購?fù)瓿珊罅鶄€(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓被收購公司的股票，此舉有利于保持上市公司生產(chǎn)經(jīng)營的相對穩(wěn)定性和連續(xù)性，避免了收購方利用對上市公司的收購題材來哄抬股價(jià)、牟取暴利的可能。過去二級(jí)市場的許多股票在資產(chǎn)重級(jí)方案公布以前往往漲勢驚人，但當(dāng)正式方案公布后，股價(jià)反而一路不跌。之所以出現(xiàn)這種“見光死”的現(xiàn)象，在很大程度上是因?yàn)椴簧贆C(jī)構(gòu)僅僅把收購兼并當(dāng)做炒作股票的資本，而不是真心想通過資產(chǎn)重組來盤活國有資產(chǎn)存量，促進(jìn)上市公司的長遠(yuǎn)發(fā)展?！蹲C券法》的規(guī)定可以說是對這種投機(jī)行為的有力抑制。　　從以上的分析可以看出，我國《證券法》第四間對上市公司收購過程中可能出現(xiàn)的投機(jī)行為和黑箱操作作了較為嚴(yán)格的限制，以此達(dá)到凈化市場交易環(huán)境的目的，并在此基礎(chǔ)上提出了鼓勵(lì)收購的新措施。這種立法政策是可以肯定的。但是，由于證券市場和現(xiàn)代甕制度在我國起步較晚，與資本市場和證券市場發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)相比，我國有關(guān)上市公司收購的立法目前還很不完備，要完全科學(xué)地規(guī)范和制約上市公司收購行為，借此發(fā)揮證券市場優(yōu)化資源配置的積極作用，我們在立法上仍有不少工作要做，如應(yīng)盡快制訂《證券法》實(shí)施細(xì)則或?qū)ｉT的收購法規(guī)，以使證券法有關(guān)上市公司收購的規(guī)定更加具體和更加易于操作等，因?yàn)?，公開收購規(guī)制本身的不完善會(huì)制約公開收購應(yīng)有的功能，妨礙公開收購立法政策意圖的實(shí)現(xiàn)?！　〉诙律鲜泄疽s收購　　按不同的標(biāo)準(zhǔn)，公司收購有多種分類方法：以公司收購所采用的形式劃分，公司收購可分為協(xié)議收購和公開要約收購兩大類：根據(jù)目標(biāo)公司經(jīng)營者與收購者的合作態(tài)度，公司收購可分為友好收購和敵意收購兩類；以對目標(biāo)公司的支付方式為標(biāo)準(zhǔn)，公司收購可分為現(xiàn)金收購，以股換股收購、混合收購，以收購者收購目標(biāo)公司股份的數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)，公司收購可分為部分要約收購和全部要約收購。①鑒于世界各國均以要約收購為規(guī)制的重點(diǎn)，我國《證券法》第四章也采用要約收購與協(xié)議收購的分類標(biāo)準(zhǔn)，下文將重點(diǎn)探討要約收購中的相關(guān)法律問題。　　第一節(jié)概述　　一、收購要約的構(gòu)成要素　　要約收購是圍繞收購要約展開的，收購要約是整個(gè)收購行為的中心，收購要約的發(fā)出標(biāo)志著法律意義上收購程序的開始。一項(xiàng)關(guān)于收購的意思表示是否構(gòu)成收購要約，對收購者、目標(biāo)公司及其股東、甚至股票市場都會(huì)產(chǎn)生巨大的影響。因此，界定收購要約的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)在法律上具有極其重要的意義。但給收購要約規(guī)定一個(gè)明確的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)并非易事。美國《1943年證券交易法》和其他規(guī)范公司收購的規(guī)則，都沒有明確規(guī)定收購要約的構(gòu)成要素，原因就在于涉及收購要約的情況非常復(fù)雜，如果對其構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)作出嚴(yán)格的規(guī)定，那么這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就有可能被規(guī)避，所以國會(huì)將收購要約構(gòu)成要素作出嚴(yán)格的規(guī)定，那么這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就有可能被規(guī)避，所以國會(huì)將收購要約構(gòu)成要素的解釋權(quán)交給法院和證券交易委員會(huì)去行使，由他們結(jié)合具體情況來判斷某一購買股票的要約在什么情況下構(gòu)成收購要約。現(xiàn)行的一些判例表明，有組織地購買大量股票，或有組織地向大批的預(yù)期的出售者收購股票，就可構(gòu)成“Tenderoffer.”①后來美國證券交易委員會(huì)推薦了八個(gè)評(píng)判收購要約的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為在判斷是否構(gòu)成一項(xiàng)收購要約時(shí)應(yīng)主要考慮以下因素：①積極而廣泛地向公眾股東征集某一發(fā)行公司的股份；②征集額在該發(fā)行公司股份中占相當(dāng)大的比例；③要約以高于市場價(jià)格的溢價(jià)作出；④要約條件確定而非仍需商定；⑤購買以獲得一定量的股份為條件，常常規(guī)定最高購買量；⑥限定要約的有效時(shí)間；⑦對受要約人施加出售股份的壓力；⑧在開始迅速收集股份之前或同時(shí)公告購買計(jì)劃。應(yīng)該說上述八個(gè)方面或特征是對一項(xiàng)收購要約較為全面的概括，但第①項(xiàng)中何謂“廣泛”征集，并無定論，美國法學(xué)會(huì)建議將“廣泛”限定為“35個(gè)以上股東。”不管怎樣，有一點(diǎn)非常明確，即符合上述這些標(biāo)準(zhǔn)中的一項(xiàng)或幾項(xiàng)并不必然構(gòu)成要約，而不符合者也未必一定不是收購要約。②　　我國的《股票條例》和《證券法》中有關(guān)收購的規(guī)定，雖然都是以收購要約為中心內(nèi)容，但并未對收購要約的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)加以明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，收購要約的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)對于確定收購法的適用范圍具有重要的意義，我國的收購立法應(yīng)當(dāng)借鑒美國的立法經(jīng)驗(yàn)予以明確的界定?！　￡P(guān)于收購要約（收購公告）的內(nèi)容，根據(jù)我國《證券法》第82條的規(guī)定，包括：①收購人的名稱、住所；②收購人關(guān)于收購的決定；③被收購的上市公司名稱；④收購目的；⑤收購股份的詳細(xì)名稱和預(yù)定收購的股份數(shù)額；⑥收購的期限、收購的價(jià)格；⑦收購所需資金及資金保證；⑧報(bào)送上市公司收購報(bào)告書時(shí)所持有被收購公司股份數(shù)占該公司已發(fā)行的股份總數(shù)的比例。另外，我國《公開發(fā)行股票公司信息披露實(shí)施細(xì)則》中第22條有更為詳細(xì)的規(guī)定?！　《?、收購要約公布的一般要求　　　　收購要約的公布是指要約人依法定的方式將收購要約向目標(biāo)公司股東公布。發(fā)出收購要約進(jìn)行收購，是收購人的一項(xiàng)權(quán)利，除非法律有特別限制，任何人只要有足夠的資金實(shí)力，并遵守法律規(guī)定的程序，在任何持股比例情況下（甚至還沒有持有目標(biāo)公司股票）都可以選擇適當(dāng)?shù)臅r(shí)候發(fā)出部分或全部收購的要約（自愿要約）。但由于收購要約的公布標(biāo)志著收購這一重大交易行為的開始，因此“要約人應(yīng)經(jīng)過審慎及以負(fù)責(zé)任的態(tài)度作出考慮之后才公布要約，”“要約人及其財(cái)務(wù)顧問都應(yīng)信賴要約人現(xiàn)實(shí)能夠及以后亦有能力完全履行該項(xiàng)要約”，①這是各國及一些地區(qū)收購立法關(guān)于收購要約公布的一般要求?！　　　∈召徱s應(yīng)當(dāng)何時(shí)公布，一般來說，應(yīng)由要約人自行決定，但為了減少內(nèi)幕交易的空隙和證券市場的波動(dòng)，各國收購立法都要求收購要約的公