【文章內(nèi)容簡介】 后期，隨著我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的廢除和市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，經(jīng)濟(jì)法的長生和發(fā)育的增長態(tài)勢激著減緩，到了20世紀(jì)90年代后半期已經(jīng)完全衰敗。經(jīng)濟(jì)法為什么經(jīng)歷快速的產(chǎn)生、快速的發(fā)展和快速的衰敗過程?本文認(rèn)為，其原因雖然多種多樣，但主要包括：其一，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生是為了應(yīng)付特定經(jīng)濟(jì)困境的需要，隨著特定的經(jīng)濟(jì)困境的擺脫，經(jīng)濟(jì)法也就壽終正寢。在大陸法系國家，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生和發(fā)展是為了應(yīng)付戰(zhàn)時經(jīng)濟(jì)恐慌所產(chǎn)生的社會問題，隨著戰(zhàn)爭的結(jié)束，隨著經(jīng)濟(jì)恐慌的消除，社會對經(jīng)濟(jì)法的需要不再顯現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)消滅，經(jīng)濟(jì)法走向衰敗是必然的。其二，經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)、管理，傳統(tǒng)社會主義的經(jīng)濟(jì)體制正是以國家指令性計(jì)劃統(tǒng)領(lǐng)經(jīng)濟(jì)生活作為基礎(chǔ)，兩者高度一致。經(jīng)濟(jì)法同傳統(tǒng)社會主義的經(jīng)濟(jì)體制高度吻合，他們都強(qiáng)調(diào)國家對社會經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，強(qiáng)調(diào)國家對社會經(jīng)濟(jì)生活的管理。隨著指令性計(jì)劃制度的廢除，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，經(jīng)濟(jì)法同市場經(jīng)濟(jì)的精神相背離，這是經(jīng)濟(jì)法在我國激著衰敗的根本原因。其三，經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論薄弱，本身無生命力。任何法學(xué)部門的產(chǎn)生、發(fā)展和完善都是建立在堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)上，離開深厚的理論根基，任何法學(xué)均難以健康生長。經(jīng)濟(jì)法自其產(chǎn)生之日起，就不是建立在深厚的歷史傳統(tǒng)和理論根基之上，而是建立在國家的各種政策、臨時性措施的基礎(chǔ)上。隨著國家經(jīng)濟(jì)政策的頻繁變更和臨時性措施的頻繁廢除，經(jīng)濟(jì)法也面臨頻繁變更和頻繁廢除的問題，這就是為什么我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)家頻繁變更或修正自己的經(jīng)濟(jì)法理論的原因。其四，經(jīng)濟(jì)法學(xué)家研究視野過于狹小。20世紀(jì)80年代以來，我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)家雖然極力鼓噪經(jīng)濟(jì)法的意義，希望以經(jīng)濟(jì)法取代民法和商法，從而建立起大而全的經(jīng)濟(jì)法王國，但是，真正以寬廣的胸懷和博大的氣魄對經(jīng)濟(jì)法的理論進(jìn)行務(wù)實(shí)研究的學(xué)者還不曾有過。大多數(shù)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者成天忙著論戰(zhàn)，攻城掠地，搶盤奪地，將矛頭直接指向民法學(xué)者和現(xiàn)在的商法學(xué)者，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范圍既包括民法的調(diào)整范圍，也包括商法的調(diào)整范圍。他們在忙于為自己王國的地位論戰(zhàn)的同時，忘了花時間和精力去構(gòu)建自己王國的藍(lán)國，鞏固自己王國的疆土加強(qiáng)自己王國的力量。其結(jié)果，不是其他人殲滅了自己的王國，而是自己王國的年久失修使自己葬身其中。近些年來，大批青年經(jīng)濟(jì)法學(xué)家開始總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，開始注重經(jīng)濟(jì)法的理論基礎(chǔ)，在承認(rèn)民法和商法合理性和正當(dāng)性的前提下，花大力氣重新構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法的王國，并在此基礎(chǔ)上開展同民法和商法的交流和探索。正是由于這些中青年經(jīng)濟(jì)法學(xué)家的努力，經(jīng)濟(jì)法學(xué)將會面臨新的發(fā)展機(jī)遇?！　?四)經(jīng)濟(jì)法與商法的關(guān)系　　在我國，關(guān)于經(jīng)濟(jì)法與商法的關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法學(xué)家有兩種意見：其一，商法否認(rèn)論，認(rèn)為我國目前沒有商法存在的環(huán)境，有關(guān)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系由民法和經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行調(diào)整，根本無需商法的存在。持此種觀點(diǎn)的人往往是那些年紀(jì)較大的經(jīng)濟(jì)法學(xué)家，他們懷著對商法的痛恨心理而堅(jiān)決否認(rèn)商法的存在。其二，商法肯定論，認(rèn)為我國商法的存在有其合理性，民法，商法和經(jīng)濟(jì)法均有自己的調(diào)整領(lǐng)域。持此種觀點(diǎn)的人往往是那些中青年學(xué)者，他們懷著更加現(xiàn)實(shí)的心態(tài)認(rèn)可了商法的存在。無論如何，商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系取決于經(jīng)濟(jì)法的意義的界定。如果像某些大陸法系國家和我國某些學(xué)者那樣將經(jīng)濟(jì)法界定為全部經(jīng)濟(jì)生活或經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范，則經(jīng)濟(jì)法將包括了商法，商法會淹沒有經(jīng)濟(jì)法的汪洋大海之中。如果將經(jīng)濟(jì)法理解為經(jīng)濟(jì)管理方面的法律，則經(jīng)濟(jì)法僅限于特別的范圍，商法仍然有其存在的領(lǐng)域。目前，我國主流經(jīng)濟(jì)法學(xué)派將經(jīng)濟(jì)法建立在國家對經(jīng)濟(jì)的適度干預(yù)和協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法實(shí)際上是國家采取法律手段，確保經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的正當(dāng)競爭，防止經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷現(xiàn)象的發(fā)生。本文認(rèn)為，此種意義上的經(jīng)濟(jì)法才是真正意義上的經(jīng)濟(jì)法。如果將經(jīng)濟(jì)法定性在反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法的范圍內(nèi)，則我們認(rèn)為，在此種意義上講，經(jīng)濟(jì)法實(shí)際上是就是商法的重要組成部門，其本身并不具有獨(dú)立性，它依附于商法?！　≈哉f經(jīng)濟(jì)法不具有獨(dú)立性而依附于商法，是因?yàn)?，?jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生源于商法的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)法是為商法服務(wù)的。無論我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)者怎樣為經(jīng)濟(jì)法找尋其產(chǎn)生根源， [22]經(jīng)濟(jì)法學(xué)源于19世紀(jì)末期和20世紀(jì)初期，已是法學(xué)界不爭的事實(shí)。為什么經(jīng)濟(jì)法僅可在這一歷史時期產(chǎn)生?其答案在于，經(jīng)濟(jì)法在這一時期產(chǎn)生剛好符合社會經(jīng)濟(jì)和商事生活的需要。在整個19世紀(jì)，社會流行的哲學(xué)是自由放任的行為哲學(xué)，此種哲學(xué)表現(xiàn)在商事領(lǐng)域，即是從商自由原則的貫徹，任何人均享有以任何手段從事商事活動的自由，只要他們是為了自己的利益從事商事活動而不是為了損害其他人的利益而從事商事活動。由于此種哲學(xué)的貫徹，商人之間的不當(dāng)競爭大量發(fā)生，此種不當(dāng)競爭影響到了社會的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的繁榮。為確保商人商事交易活動的公平進(jìn)行，資本主義國家開始改變自由放任的哲學(xué)，開始強(qiáng)調(diào)對經(jīng)濟(jì)的適度調(diào)整，防止自由競爭走向壟斷。這樣，資本主義國家自19世紀(jì)末開始即頒行各種法律限制商人的從商自由，要求商人依法開展公平的競爭活動。這就是學(xué)者所謂的經(jīng)濟(jì)法?？梢?，真正意義上的經(jīng)濟(jì)法是從商法中產(chǎn)生的，商法構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)，沒有商法的存在，即沒有經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生。沒有商法貫徹的從商自由原則和自由放任的哲學(xué)理念，經(jīng)濟(jì)法根本不可能產(chǎn)生。也正是因?yàn)榇朔N原因，我們認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法實(shí)際上是商事法律關(guān)系的保障法，是商法的限制手段。　　將經(jīng)濟(jì)法看作商法的重要組成部分，否認(rèn)其獨(dú)立性，具有重大意義，這就是，經(jīng)濟(jì)法并不是對商法的否定，而是對商法的更進(jìn)一步的鞏固和加強(qiáng)，它使商法在貫徹從商自由原則的同時受到某種程度的限制。在我國，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法的依附性，尤其具有重大的意義，因?yàn)?，我國長期以來實(shí)行高度集權(quán)的經(jīng)濟(jì)管理體制，強(qiáng)調(diào)政府對企業(yè)和個人經(jīng)濟(jì)活動的直接干預(yù)，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法從屬于商法，要求我們首先要貫徹商法的基本理念，實(shí)行從商自由的原則，只有在實(shí)行從商自由原則的前提下，才能強(qiáng)調(diào)政府對經(jīng)濟(jì)的適度管理。否則，社會經(jīng)濟(jì)會因此而衰敗。政府對社會經(jīng)濟(jì)的適度管理應(yīng)當(dāng)在從商自由原則得到充分實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上始可進(jìn)行，并且此種適度管理也僅僅是為了確保商事領(lǐng)域正當(dāng)競爭的開展，為商事事業(yè)的發(fā)展與繁榮提供有效的保障?！　∥?、我國商事法典的制定　　(一)私法的統(tǒng)一性和私法的二分法　　在現(xiàn)代社會，法律被分為私法(droit priv233。)和公法(droit public)，所謂私法是指調(diào)整私人之間法律關(guān)系的法律，所謂公法則是指調(diào)整國家、國家機(jī)關(guān)與個人之間的法律關(guān)系的法律。 [23]私法同公法的關(guān)系密切，私法落后，則公法昌盛，公法成為社會生活的主宰力量，私法發(fā)達(dá)，則公法萎縮，私法成為社會生活的主導(dǎo)力量。不同的國家，不同的時期，這兩種法律在社會中的地位是不同的?？偟恼f來，現(xiàn)代社會實(shí)行私法優(yōu)位的原則，認(rèn)為社會生活主要由私法主宰，只在為保障私法充分實(shí)施的必要限度內(nèi)公法才對社會生活起調(diào)整作用，以維護(hù)社會的整體利益和公共利益。在私法地位舉足輕重的今天，人們不再過多地探究私法優(yōu)位或公法優(yōu)位的問題，而是探討私法的劃分問題，即私法是僅指民法還是包括民法和商法，這就是所謂的私法統(tǒng)一性的問題和私法二分法的問題。所謂私法統(tǒng)一性(unit233。 du droit priv233。)是指民法和商法統(tǒng)一規(guī)定在民法典之中，在民法典之外不再制定單獨(dú)的商法典，民法成為私法的唯一表現(xiàn)形式。所謂私法二分法，是指民法和商法分別獨(dú)立，既制定獨(dú)立的民法典，也制定獨(dú)立的商法典，民法和商法同時成為私法的表現(xiàn)形式。私法統(tǒng)一性的問題實(shí)際上就是民商合一的編制體例，私法二分法的問題實(shí)際上就是民商分立的編制體例問題。一個國家的法律究竟是采取民商合一的編制體例還是采取民商分立的編制體例，取決于多種因素的考慮，其中包括民商分立的優(yōu)缺點(diǎn)和民商法合一的優(yōu)缺點(diǎn)。　　在現(xiàn)代社會，有關(guān)民法和商法之間的關(guān)系，各國法律的規(guī)定并不完全相同，有些國家采取民商合一的編制體例，有些國家采取民商分立的編制體例，有些國家原先采取民商分立的編制體例，之后又放棄了此種編制體例，而采取民商合一的編制體例。在法國，私法二分法得到強(qiáng)有力的貫徹，民法獨(dú)立于商法，因?yàn)椋▏谥贫穹ǖ涞耐瑫r也制定了商法典，兩者共同規(guī)范和調(diào)整私人關(guān)系。在德國，法律亦維持私法的二分法，民法亦獨(dú)立于商法，因?yàn)?，德國即制定了?dú)立的民法典，也制定了獨(dú)立的商法典。事實(shí)上，民商分立的編制體例在大多數(shù)國家均得到體現(xiàn)，包括歐洲的西班牙、葡萄牙、比利時，拉丁美洲的大多數(shù)國家，幾乎所有的非洲國家和許多亞洲國家。 [24]在瑞士，私法的統(tǒng)一性得到了嚴(yán)格的貫徹，瑞士1871年的《瑞士債務(wù)法》不僅規(guī)定了民法的內(nèi)容，而且也規(guī)定了商法的內(nèi)容，使民法和商法實(shí)現(xiàn)了完全的統(tǒng)一。 [25]在意大利，法律原本采取民商分立的立法體例，并分別在1865年和1882年制定了民法典和商法典。然而，到了1942年，意大利廢除了1865年民法典和1882年商法典，取而代之的是統(tǒng)一的法典即意大利1942年民法典。該民法典即規(guī)定了民法的內(nèi)容，也規(guī)定了商法的內(nèi)容?！　≡谖覈?，私法是實(shí)行統(tǒng)一性還是堅(jiān)持二分法，不僅民法學(xué)家有不同的意見，就是商法學(xué)家亦有不同的意見。就民法學(xué)家而言，我國部分法學(xué)家主張民商合一的編制體例，認(rèn)為我國僅需制定一部民法典，在民法典之外不制定單獨(dú)的商法典。 [26]部分民法學(xué)家則主張我國應(yīng)實(shí)行民商分立的編制體例，認(rèn)為我國不僅應(yīng)當(dāng)制定一部民法典，而且還應(yīng)當(dāng)制定單獨(dú)的商法典。 [27]就商法學(xué)家而言，我國部分商法學(xué)家主張民商合一的立法體例，不主張?jiān)诿穹ǖ渲庵贫í?dú)立的商法典， [28]部分商法學(xué)家則主張民商分立的體制，主張?jiān)诿穹ǖ渲庵贫í?dú)立的商法典。目前，后一種意見在我國商法學(xué)家居主導(dǎo)地位。 [29]在我國，主張民商合一編制體例的學(xué)者之所以主張制定單獨(dú)的民法典，在民法典之外不制定商法典，其理由有三：其一，商法已經(jīng)失去了存在的必要。近代商法典的前身是中世紀(jì)歐洲商人團(tuán)體的習(xí)慣法，即商人法，但現(xiàn)在所謂商人這個特殊的階層已不存在，甚至特殊的商行為也失去其特殊性。例如，票據(jù)制度，保險(xiǎn)制度等過去僅商人利用的制度現(xiàn)今已普及于社會生活的各個方面，為全社會的人所利用。 [30]其二，即便在民商分立的國家，也難以確立劃分民事行為與商行為的嚴(yán)格界限，有的國家只是以民事法庭和商事法庭的管轄來劃分，有很大的任意性，因而民法典與商法典的并存導(dǎo)致法律適用上的困難和混亂。 [31]其三，我國歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)行的立法體制的影響。在我國，國民政府在制定民法典的時候采取了民商合一的編制體例，在民法典之外不制定商法典。新中國成立之后，我國開始繼受前蘇聯(lián)的民法制度，采取民商合一的編制體例。我國現(xiàn)行民法通則、合同法、擔(dān)保法均為民商合一的立法例，海商法、公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、證券法等均屬民法制度法?？梢姡覈鴳?yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持民商合一的編制體例。 [32]我國學(xué)者主張民商合一編制體例的上述三個理由是否站得住腳?本文認(rèn)為，此種理由并沒有說服力，因?yàn)?，在現(xiàn)代社會，商人的身份不僅沒有消除，而且還得到強(qiáng)化。商事行為與民事行為是可以分開的。我國傳統(tǒng)法律采取民商合一的編制體例是我國高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的反映，同市場經(jīng)濟(jì)體制的要求不相符合?！　?二)商人在商法中的地位　　就商人階層而言，即便在中世紀(jì)的時代，商人也不是社會生活中的特殊階層，他們作為一個整體只是社會生活中的弱者，受王權(quán)的壓制和貴族的欺凌，社會地位極其低下。雖然在商人團(tuán)體內(nèi)部，商人行會組織實(shí)行嚴(yán)格的等級制度，使商人之間的地位不平等，但這僅僅是商人內(nèi)部的自治制度的問題，而不是商人與其他社會成員的關(guān)系問題。正是因?yàn)闅W洲中世紀(jì)所延續(xù)的此種不平等的行會制度，法國在大革命時期即宣告廢除商人行會制度，廢除商人之間不平等的身份，確認(rèn)商人平等身份的原則。然而，商人行會制度的廢除并不表明法律不認(rèn)可商人身份的存在，商人作為一個以營利為唯一目的的職業(yè)性群體并沒有被消除，他們?nèi)匀皇艿浇F(xiàn)代商事法的高度重視。近代德國商法典所采取的商人主義正是此種思想的集中反映。在現(xiàn)代社會，商人作為特殊的職業(yè)群體，在社會生活中占有重要地位，因此，兩大法系國家的法律均在不遺余力地強(qiáng)化商人的身份，保護(hù)商人的利益，這樣，現(xiàn)代商法越來越具有商人法的性質(zhì)，越來越注重商人的身份。Juglart和Ippolito指出：“商法發(fā)展越來越明顯的趨勢是重新回復(fù)到商人職業(yè)法的時代，它僅僅對商人加以適用，因此，似乎不可能實(shí)行私法的統(tǒng)一化，也不可能說不再需要商法。商法和民法的二分法應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄S持并且在將來亦應(yīng)得到維持?！?[33]商人身份的強(qiáng)化和商人利益的保護(hù)并不必然導(dǎo)致商人特殊地位的獲得，并不必然導(dǎo)致商人與非商人階層之間法律地位的不平等性。商人作為社會生活中以“營利”為終極目標(biāo)的階層，其所為的商事經(jīng)營活動雖然主張使他們本身腰纏萬貫甚至富可敵國，但同商人的商事經(jīng)營活動對社會所作的貢獻(xiàn)而言，他們個人所獲得的財(cái)富是無足輕重的。因此，商人的商事經(jīng)營活動并非僅僅關(guān)乎商人自身的利益，而且還關(guān)乎廣大社會公眾的利益，因?yàn)樯鐣姀纳倘说纳淌禄顒又蝎@得大量的回報(bào)。在此種意義上講，商人的商事經(jīng)營活動不僅具有重大的經(jīng)濟(jì)意義，而且還具有重大的政治意義。 [34]Ripert指出：“只要我們承認(rèn)商法的存在，承認(rèn)商法區(qū)別于民法，則我們有必要賦予商法以商事職業(yè)法的特性。” [35]可見，認(rèn)為商法典存在的基礎(chǔ)即商人職業(yè)階層的存在已經(jīng)消失的觀點(diǎn)是站不住腳的?！　?三)商事行為與民事法律行為的區(qū)別