【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 律文化的大陸和英美兩大 法系是開(kāi)放性的。 這種不同的結(jié)構(gòu)形態(tài)是由它們所屬的社會(huì)機(jī)制所決定的， 并隨著社會(huì)本身 而變化。 傳統(tǒng)中國(guó)的法律學(xué)術(shù)主要表現(xiàn)為對(duì)法律進(jìn)行注解的律學(xué)， 缺乏西方那種圍繞正義而 展開(kāi)的具有批判功能的法學(xué)。 “律學(xué)”與“法學(xué)”雖然只有一字之別，但它是兩種形態(tài)的法 律文化的反映。 應(yīng)該承認(rèn)，同為人類文化組成部分的中西法律文化存在差異與沖突的同時(shí)，也有相似、 相近、相通之處。從根本上說(shuō)，每一文明都有關(guān)于理想社會(huì)的設(shè)計(jì)，不同文明的理想自有差 異，但都是人類心性的表現(xiàn)，都是人類對(duì)生活秩序化和正義性的追求。這提示我們，既不應(yīng) 忽視不同法律文化之間的差異， 也要關(guān)注它們基于人類共性的相通性， 并努力在人類文化的 差異中尋求各種可能的互補(bǔ)，最終經(jīng)由理解和化解而達(dá)于會(huì)通。1對(duì)中西法律文化的認(rèn)識(shí)中西方法律的發(fā)展呈現(xiàn)出兩條風(fēng)格各異的軌跡， 差異主要表現(xiàn) 在： 在法律哲學(xué)與法律精神方面。中國(guó)法的發(fā)展長(zhǎng)期受傳統(tǒng)中國(guó)哲學(xué)的影響，尤其是漢代以 后的儒家哲學(xué)成為法律指導(dǎo)思想； 西方法的發(fā)展長(zhǎng)期以西方傳統(tǒng)哲學(xué)為指導(dǎo)思想。 中國(guó)法的 精神是人治精神，其實(shí)質(zhì)是重視人的作用、道德的作用，但這種精神在中國(guó)專制社會(huì)卻蛻變 為專制的附庸。西方法的精神則與“性惡論”的哲學(xué)傾向不無(wú)聯(lián)系，道德在西方所受到的重 視程度同法律不可同日而語(yǔ)。西方法治精神的實(shí)質(zhì)是：法律在權(quán)力之上，官吏服從法律，以 法制約權(quán)力。 在法律結(jié)構(gòu)與法律文化方面。中國(guó)法律結(jié)構(gòu)以刑法為主，法律文化以公法文化為核心； 西方法律結(jié)構(gòu)以民法為主，法律文化以私法文化為核心。 在司法體制與司法程序方面。中國(guó)的司法與行政總是合二為一，西方的司法與行政總是 分權(quán)制約。中國(guó)的司法歷來(lái)不是獨(dú)立的，它總是依附于行政。中國(guó)司法活動(dòng)的程序也表現(xiàn)為 行政化，沒(méi)有司法行為自己的獨(dú)特的程序。 在法律形式與司法技術(shù)方面，中國(guó)法過(guò)份依賴成文法典，因而司法技術(shù)相對(duì)比較落后， 西方法的成文法與不成文法并存，司法技術(shù)比較發(fā)達(dá)。 在法律民族性與國(guó)際性方面，中國(guó)法的發(fā)展始終呈封閉性狀態(tài)，西方法的發(fā)展始終呈開(kāi) 放性狀態(tài)。中國(guó)法的發(fā)展史在封閉、內(nèi)向、排外的前提下自我生成、自我發(fā)展、自我更新， 形成了“中國(guó)法中心思想”和“尚古主義”的保守性格占主導(dǎo)地位的中國(guó)法，西方法保持法 律對(duì)外交流與融合并不斷實(shí)現(xiàn)自克更新，給西方法的發(fā)達(dá)提供了源泉。二、表列題《唐律疏議》所定“十惡”原文及其簡(jiǎn)要含義 p48唐律諸民事刑法簡(jiǎn)化表 p91《十二銅表法》標(biāo)題、條款數(shù)目及主要內(nèi)容簡(jiǎn)表 p107108完成歐洲中世紀(jì)刑事民法化選例簡(jiǎn)表 p116唐律疏議所規(guī)定的一般犯罪與事關(guān)君皇的同類犯罪的處罰差異對(duì)照表 p129《唐律疏議》關(guān)于斗、殺、傷之規(guī)定一覽表 p134《宋刑統(tǒng)》體例結(jié)構(gòu)示意圖 p198完成西方主要法學(xué)流派代表人物名著略表。 p271272西方部門法學(xué)體系簡(jiǎn)表 P273完成唐代國(guó)家機(jī)關(guān)與權(quán)力結(jié)構(gòu)示意圖 p2961完成明代國(guó)家機(jī)關(guān)與權(quán)力結(jié)構(gòu)示意圖 p2971完成清代國(guó)家機(jī)關(guān)與權(quán)力結(jié)構(gòu)示意圖 p2981完成唐代審判機(jī)構(gòu)及其權(quán)限劃分略表 p304補(bǔ)充：中國(guó)歷代法典系統(tǒng)簡(jiǎn)表 81三、材料分析題： 電影《刮痧》講述了一個(gè)在美國(guó)生活了八年的中國(guó)家庭，因?yàn)楹⒆拥囊淮我馔獍l(fā)燒，剛來(lái)美國(guó)，不懂英文的爺爺用了中國(guó)傳統(tǒng)的刮痧治療方法為小孫子治病，但在醫(yī)院里被護(hù)士發(fā)現(xiàn)了因刮痧而留下的血痕，懷疑是其家人虐待孩子所致。于是，兒童福利院便把孩子的父親許大同告上了法庭，在法庭上，許大同因?yàn)闊o(wú)法解析刮痧是中國(guó)的一種傳統(tǒng)治療法，又因?yàn)槁蓭煹那獾箅y，許大同最終被判決與孩子隔離，并且搞得失去了工作、朋友和與妻子分居，幸虧許大同的朋友去了一趟中國(guó)，知道了刮痧是一種治療方法，為其作證，故事也就有了完滿結(jié)局。上述材料反映了中西法律文化之間哪些差異？ 在西方社會(huì)里，法律存在于每一個(gè)角落，每一種糾紛都通過(guò)法律途徑來(lái)解決，而每一件事實(shí)都是要講求證據(jù)的。如美國(guó)的法庭及兒童福利院雖被大同的滿腔激情，真摯而忘情的訴說(shuō)所震懾，卻仍要求有“愛(ài)的證據(jù)”，以供法庭判決。而中國(guó)人比較看重的是人情冷暖，尤其是對(duì)于親情特別看重。 《唐律疏議》規(guī)定了同居相為隱原則，作了一系列復(fù)雜互補(bǔ)的規(guī)定，形成了一套完備的法律體系。同居相為隱的原則把隱匿的范圍大大的擴(kuò)大了，除了親屬外，還包括部曲、奴婢為主人隱瞞犯罪。“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之?huà)D、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；曲部、奴婢為主隱：皆勿論。”還有，為同居相為隱范圍內(nèi)的罪犯通風(fēng)報(bào)信的，亦不追究其刑事責(zé)任；即使為非同居的小功以下親屬相為隱的，也可比照常犯罪減三等量刑。后來(lái)的朝代則無(wú)出其右，只是作一些零星的補(bǔ)正。 西方國(guó)家也有作證豁免權(quán)的規(guī)定，《法國(guó)刑法典》第434－1條第1款規(guī)定：“重罪之正犯或共犯的直系親屬、兄弟姐妹以及這些人的配偶，重罪之正犯或共犯的配偶或者眾所周知同其一起姘居的人有隱匿刑事犯罪的豁免權(quán)。”德國(guó)《刑事訴訟法典》及《美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》中也都有諸如配偶、三代以內(nèi)的直系親屬、律師和神職人員等的“拒絕作證權(quán)”?！度毡拘谭ǖ洹返?05條規(guī)定：“犯人或者脫逃人的親屬，為了犯人或者脫逃人的利益而犯前兩條之罪的（指“藏匿犯人罪”和“隱滅證據(jù)罪”），可以免除刑罰。瑞士、意大利、奧地利、韓國(guó)等國(guó)家和地區(qū)也都有關(guān)于親屬拒絕作證權(quán)的法律規(guī)定。請(qǐng)從中西法律文化比較的視角分析上述材料反映的暗合與差異。 道題需從綜合性角度考慮。兩者都反映了人的文化原理的共同性，都提醒了人性的覺(jué)悟與關(guān)懷。但差異也很明顯，西方更注重的是普遍人權(quán)的保障，而傳統(tǒng)中國(guó)的法律制度則明顯反應(yīng)宗法倫理下的差序格局。美國(guó)：臨近1985年冬天，紐約的天氣很糟。氣溫降至零下，露宿街頭的人們飽受寒夜的折磨，苦不堪言。為了用對(duì)此種局面，紐約市政府發(fā)布了一項(xiàng)政令，命令把無(wú)家可歸者、流浪者和被遺棄者全部集中起來(lái)，然后到城市的指定居所…”然而面對(duì)政府的好意，一位白人流浪漢在面對(duì)記者的采訪時(shí)竟毅然聲稱：“除非我做錯(cuò)了什么事，否則他們別想把我?guī)ё撸　倍硪晃缓谌肆骼苏邉t更拔高為“我們享有權(quán)利。” 中國(guó)：2003年《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法》出臺(tái)，規(guī)定公安機(jī)關(guān)和其他有關(guān)行政機(jī)關(guān)的工作人員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)發(fā)現(xiàn)流浪乞討人員的，應(yīng)當(dāng)告知其向救助站求助；對(duì)其中的殘疾人、未成年人、老年人和行動(dòng)不便的其他人員，還應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)、護(hù)送到救助站。至今未有對(duì)簿公堂事件。 請(qǐng)從中西文化差異的視角分析上述不同的現(xiàn)象。 參考答案要點(diǎn)：（1）西方法律傳統(tǒng)與價(jià)值取向之一就是所謂的泛訟主義—通過(guò)法院解決糾紛，追求法律上的公平和正義。訴訟、權(quán)利、律師對(duì)于大多數(shù)美國(guó)人來(lái)所似乎是與自己密切相關(guān)的詞語(yǔ)，無(wú)論他是否參與了訴訟。而在中國(guó)，恰恰相反，中國(guó)的法律傳統(tǒng)在對(duì)待訴訟方面是厭訟—將訴訟看作是不名譽(yù)、不光彩的事，凡遇到糾紛，盡可能在小范圍內(nèi)尋求調(diào)和或者私了。（2）西方國(guó)家在整體社會(huì)觀念上是趨向于權(quán)利本位的。權(quán)利某種意義上就是自由。權(quán)利某種意義上也就是選擇。有選擇，有自由；無(wú)選擇，無(wú)自由。西方社會(huì)是契約社會(huì)，而選擇對(duì)契約之重要，便可推知對(duì)個(gè)人權(quán)利的重要性。而在中國(guó)，義務(wù)本位的觀念由來(lái)已久并在幾千年的中華歷史中占著主導(dǎo)地位。在中國(guó)悠久的歷史上曾出現(xiàn)過(guò)不同的義利觀，如儒家“重義輕利”的義利觀，法家“重利輕義”的義利觀，墨家“義利兼顧”的義利觀等。但是其中生命力最強(qiáng)，影響最巨的莫過(guò)于以孔子為代表的儒家義利觀。在這種觀念影響下，中國(guó)人習(xí)慣于用義務(wù)觀去評(píng)價(jià)別人和自己。“大公無(wú)私”、“舍己救人”、“舍生取義”。國(guó)家利益高于集體利益，集體利益高于個(gè)人利益。一個(gè)由四人組成的探險(xiǎn)小組正在一個(gè)山洞里考察，洞口突然崩塌，還好，探險(xiǎn)小組可以用手機(jī)和外面聯(lián)系求援隊(duì)、地質(zhì)專家和生理專家馬上趕來(lái)，經(jīng)過(guò)測(cè)量和研究，地質(zhì)專家告訴被困在洞內(nèi)的探險(xiǎn)人員，打開(kāi)洞口需要十天的時(shí)間，探險(xiǎn)人員問(wèn)外面的生理專家，說(shuō)他們沒(méi)有帶任何食物，能夠活多少天，生物學(xué)家，最多七天，洞里的人又問(wèn)，如果殺死其中的一個(gè)人，其他三個(gè)人吃死者的肉，能夠活到洞口