【文章內(nèi)容簡介】 當(dāng)然就更不用說追究其行政責(zé)任與刑事責(zé)任了。公益廣告公益廣告最先出現(xiàn)在 20 世紀(jì) 40 年代的初的美國，發(fā)展到現(xiàn)今已頗為繁榮且成效顯著。1941 年，著名廣告人 曾預(yù)見性地指出，它被廣泛的“用于加深國際間的理解、防止摩擦的公開宣傳中，用于根絕無知惡習(xí)中和為國家利益的工作中?！碧幵诔跫夒A段，公益廣告的制作仍停留在低層次、低水平的層面上。同時，由于公益廣告的制作需要大規(guī)模資金投入，人力物力消耗比較大，但是卻沒有誘人的利潤，所以對于大多數(shù)廣告公司來說，他們并不愿意。從 1996 年起，國家在公益廣告上共發(fā)文三次。分別是 1997 年中央宣傳部、國家工商行政管理局、原廣播電影電視部、新聞出版署《關(guān)于做好公益廣告宣傳的通知》，1999 年《關(guān)于進(jìn)一步做好公益廣告工作有關(guān)問題的通知》，2002年中央宣傳部、中央文明辦、國家工商行政管理局、國家廣播電影電視總局、新聞出版總署《關(guān)于進(jìn)一步做好公益廣告宣傳的通知》。另外，國家工商行政管理局還組織了若干次的主題公益廣告活動。這些文件并不具有完全意義上的法律規(guī)范性質(zhì)，沒有明確和完整的權(quán)利義務(wù)界定，因此至多只能是具有一定程度上的規(guī)范性文件性質(zhì)。而地方關(guān)于公益廣的規(guī)范性文件又極少，僅上海市工商局頒發(fā)了具有規(guī)范性文件性質(zhì)的上海市戶外公益廣告管理實施細(xì)則》，他地方還未見到類似的文件。調(diào)整公益廣告的法律規(guī)范在全國范圍內(nèi)的空白，這一現(xiàn)實并不必然說明公益廣告不需要法律的規(guī)范性調(diào)整。由于公益廣告并不完全可以在現(xiàn)有的廣告法、廣告管理條例等法律法規(guī)中找到相適應(yīng)的規(guī)定，甚至在這些法律法規(guī)中根本就沒有“公益廣告”四個字，并且由于公益廣告與商業(yè)廣告的本質(zhì)區(qū)別的存在，所以現(xiàn)有的法律法規(guī)一定程度上對此無能為力。同時，由于公益廣告活動所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系在現(xiàn)有框架內(nèi)無相應(yīng)的穩(wěn)定、公開的解決途徑，勢必造成公益廣告行為或活動的萎縮，進(jìn)而影響城市精神文明建設(shè)的實際效果。4．廣告行業(yè)發(fā)展《廣告法》與過去的《廣告管理條例》相比調(diào)整的范圍相應(yīng)集中，即與人民日常生活緊密相關(guān)的一些商業(yè)廣告為主，符合我國國情，調(diào)整范圍更有準(zhǔn)確性，對非商業(yè)廣告，由《廣告管理條例》、《廣告管理條例施行細(xì)則》進(jìn)行調(diào)整，這樣就構(gòu)成了完整的廣告法律體系。多媒體、多方位、多樣性的廣告大量涌現(xiàn)，給我們的管理提出了新課題。從廣告發(fā)布手段上看，廣告媒體不斷擴(kuò)大。以卷煙廣告為例:《廣告管理條例》、《廣告法》對卷煙廣告都作了禁止性的規(guī)定，但目前，實物饋贈的“打火機(jī)”、“雨傘”、“書包”、“遮陽傘”、印刷品又大量涌現(xiàn)，禁止條款以外的廣告又紛紛涌現(xiàn)。從廣告的發(fā)布形式上看，廣告又表現(xiàn)多樣性。目前企業(yè)以產(chǎn)品為主的宣傳形式向企業(yè)整體形象宣傳轉(zhuǎn)向。這與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展分不開的，企業(yè)為了搞活經(jīng)營，適應(yīng)市場的變化與需要，需要及時不斷地調(diào)整產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，因此在注意單一產(chǎn)品宣傳的同時，更注意企業(yè)形象的宣傳，它包括企業(yè)名稱。企業(yè)奮斗精神、企業(yè)無形財產(chǎn)——商標(biāo)。體現(xiàn)了廣告的多樣性。企業(yè)形象宣傳的生產(chǎn)藥品的企業(yè)，是杏按藥品廣告進(jìn)行管理，用人物專訪或企業(yè)簡介的形式發(fā)布廣告是否是企業(yè)形象廣告范圍之內(nèi)，是否合法，它與以新聞形式發(fā)布廣告有何聯(lián)系等給我們管理機(jī)關(guān)提出了課題。從戶外廣告設(shè)置的形式看，廣告又向多方位發(fā)展。由原來路牌、霓紅燈、燈箱廣告又發(fā)展了多種形式的立體廣告、空間廣告、車船廣告等。廣告的多媒體、多樣性、多方位的發(fā)展，給管理提出了更高的要求，完善立法迫在眉睫。（二）現(xiàn)有廣告法律規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)不合理《廣告法》自身的調(diào)整范圍過窄。目前《廣告法》的調(diào)整范圍僅限于商業(yè)性廣告，而對于公益廣告、公共廣告等卻無法調(diào)整。同時，工商機(jī)關(guān)作為廣告監(jiān)管的法定主管機(jī)關(guān)，由于 《廣告法》的調(diào)整范圍過于狹窄，使部分廣告無從監(jiān)管，致使其法律地位和職能在部分廣告監(jiān)管中，無法落到具體執(zhí)法實踐中?！稄V告法》第二條第二款規(guī)定》：“本法所稱廣告是指商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者承擔(dān)費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或提供的服務(wù)的商業(yè)廣告?！鄙虡I(yè)廣告的特點是，廣告主是商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者，以盈利為目的，為介紹自己所推銷的商品或提供的服務(wù)而做的廣告，不以盈利為目的的廣告，稱為非商業(yè)廣告。非商業(yè)廣告包括公共服務(wù)性廣告、社會公益廣告、節(jié)日廣告、社團(tuán)活動廣告、教育廣告、招生廣告、征婚廣告、懸賞廣告、個人啟示廣告等等。這些非商業(yè)廣告雖然不以盈利為目的，但也有一定的盈利性，即使不具有盈利性，作為廣告也有真實、合法與否的問題，也有是否需要審查的問題，也需要法律加以規(guī)范。實踐中大量存在并容易引發(fā)糾紛的諸如招聘廣告、各類啟事、聲明等都不屬于《廣告法》調(diào)整范圍。由此可以看出，《廣告法》對廣告的定義是狹窄的，廣告定義的狹窄性決定了《廣告法》調(diào)整范圍的局限性。《廣告法》只規(guī)范商業(yè)廣告，致使非商業(yè)廣告這一領(lǐng)域的廣告活動無法可依。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，非商業(yè)廣告中大量存在內(nèi)容虛假，利用廣告騙取錢財，騙取他人技術(shù)成果，甚至玩弄女性等問題。沒有相應(yīng)法律條文對此加以規(guī)范，不能不說是《廣告法》的一個缺陷。雖然《廣告管理條例》陳培愛： 《廣告學(xué)原理》，法制出版社，1996 年版，第 55 頁。所謂公益廣告，是指經(jīng)媒體發(fā)布為公眾利益服務(wù)的，不以營利為目的的廣告。它旨在通過傳播公益觀念，促使人們行為的形成，進(jìn)而促使某些公益事業(yè)的發(fā)展。非商業(yè)性、公益性和非人際直接傳播性是公益廣告的三個主要特征，正是這三個特征使它有別于商業(yè)廣告、其他意識形態(tài)廣告和具有公益性質(zhì)的口頭廣告。公益廣告作為社會文明進(jìn)步的標(biāo)志，在社會發(fā)展中起著不可忽視的作用,在現(xiàn)代社會,尤其是城市精神文明建設(shè)過程中具有重要的意義。從某種意義上說，一個城市，一個地區(qū)，一個國家公益廣告的水平，是這一城市、地區(qū)、國家民眾文化道德水準(zhǔn)和社會風(fēng)氣的重要標(biāo)志。公益廣告的作用及意義在于：首先，公益廣告作為建設(shè)社會主義精神文明的一個載體，它大力宣傳國家的大政方針、提倡公共道德、弘揚愛國主義、提倡尊師重教、保護(hù)自然環(huán)境等良好風(fēng)尚。其次，公益廣告的出現(xiàn)有助于打破商業(yè)廣告一統(tǒng)天下的局面。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)建設(shè)的大潮中，商業(yè)廣告在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中具有巨大價值，但作為精神文明建設(shè)重要載體的公益廣告對社會主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)的正常、健康發(fā)展所起到的作用是決不可忽略的。第三，公益廣告對企業(yè)的建設(shè)也起著良好的作用。在企業(yè)贊助的公益廣告中，在宣傳健康向上的內(nèi)容，教育民眾的同時，也教育了本企業(yè)的職工。企業(yè)積極投入公益廣告，對于樹立完美的企業(yè)形象，促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展起著重大的作用。公益廣告在我國的發(fā)展是近 20 年的事情。1978 年,中央電視臺開始播出類似今天公益廣告的節(jié)目。1986 年,貴陽電視臺制作并播出了名為《節(jié)約用水》的公益廣告。1987 年 10 月 26 日,中央電視臺率先開辟公益廣告專欄《廣而告之》,每天在第一套節(jié)目的黃金時間播出。據(jù)統(tǒng)計,該欄目在其后的 9 年中共播出公益廣告 844 則。（9）特別是近幾十年來得到了空前的發(fā)展，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著愈來愈大的作用。自 2000 年19第 2 條規(guī)定:“凡通過報刊、廣播、電視、電影、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈，等媒介或者形式。在中華人民共和國境內(nèi)刊播、設(shè)置、張貼廣告，均屬本條例管理范圍?！钡摗稐l例》只有 20 條，其實質(zhì)性的內(nèi)容太原則、太簡單，《廣告法》相配合、相補充的作用。再者，在一個國家的廣告法中，如果只規(guī)范一部分廣告，而對另一部分廣告不加規(guī)范，這在立法上也不完整。因此，要全面依法規(guī)范廣告活動。還需要進(jìn)一步完善廣告立法。廣告法律規(guī)范的競合與沖突。（1）不同法律規(guī)范對同一違法行為的罰款數(shù)額的規(guī)定差別很大。如虛假廣告，《廣告法》與《反不正當(dāng)競爭法》有關(guān)罰則存在沖突。在對虛假廣告的行政處罰設(shè)定方式上，現(xiàn)行《廣告法》對虛假廣告的責(zé)任人“處以廣告費用一倍以上五倍以下的罰款”，而《反不正當(dāng)競爭法》則對虛假宣傳“可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款”。例如，如果一家企業(yè)在報紙上發(fā)布一個8cm的通欄廣告，內(nèi)容虛假，廣告費用5000元，依據(jù)《廣告法》，而依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》則可以處以最高20萬元罰款。同一個虛假廣告，使用不同的法律，差別如此之大，執(zhí)法部門在實際工作中，如何自由裁量很難把握，也容易產(chǎn)生腐敗。（2）地方法規(guī)的規(guī)定與廣告法的規(guī)定相悖。法律與行政法規(guī)、規(guī)章不一致。試舉一例。如對獲獎商品廣告，廣告管理條例第十一條規(guī)定：表明獲獎的商品廣告應(yīng)該提交本屆、本年度或者數(shù)屆、數(shù)年度連續(xù)獲獎的證明，并在廣告中表明獲獎級別和獲獎部門。而廣告法第二章第七條卻規(guī)定：廣告中不得使用國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的名義。兩者規(guī)定顯然不盡一致。誰是誰非，莫衷一是。（3）《廣告法》實施后的廣告監(jiān)管法制體系為廣告監(jiān)管實行雙重執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)提供了法律依據(jù)。由于 《廣告法》實施以后，沒有在立法中同時授權(quán)制定 《廣告法施行細(xì)則》，《廣告管理條例》中凡與《廣告法》規(guī)定不相抵觸的繼續(xù)有效，這就必然在廣告監(jiān)管過程中形成《廣告法》、《廣告管理條例》并行的執(zhí)法局面，也就是說存在雙重的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，很容易造成廣告行政執(zhí)法過程中的隨意性、避重就輕甚至是執(zhí)法腐敗。戶外廣告全國缺乏統(tǒng)一管理規(guī)定。目前，除廣播、電影、電視、報紙、期刊五大媒體外，其他發(fā)布廣告信息的媒體為“其他媒體”。在其他媒體中，發(fā)布廣告信息最大的是戶外媒體，或戶外廣告，即在法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或公民的住所以外空間地方所發(fā)布的廣告。在我國廣告法及其他有關(guān)法律中都沒有對戶外廣告給出一個概括性的定義，一些省市有關(guān)戶外廣告的規(guī)定，用列舉的方式規(guī)定了戶外廣告的范圍，如《河北省戶外廣告管理辦法》第三條指出：“戶外廣告是指下列情形：利用街道、廣場、機(jī)場、車站、碼頭等公共場所的建筑物或者空間設(shè)置的路牌、霓虹燈、電子顯示牌、櫥窗、燈箱實物模型、條幅、氣球等廣告；利用車、船、飛機(jī)等交通工具設(shè)置的廣告；利用影劇院、體育場、文化館、展覽館、賓館、飯館、娛樂場等公共建筑設(shè)置的廣告，利用其他形式在戶外設(shè)置的廣告。”又如《江西省戶外廣告管理辦法》規(guī)定：“凡在本省境內(nèi)利用民墻、路牌、霓虹燈、電子顯示牌、櫥窗、燈箱實物模型、條幅、氣球等廣告、車、船、飛機(jī)、影劇院、體育場、文化館、展覽館、賓館、飯館、娛樂場等設(shè)置、張貼的廣告，都屬于戶外廣告。”由此可見戶外廣告的范圍之廣。然而《廣告法》只規(guī)定了五種限制設(shè)置戶外廣告的情形，即：“利用交通安全設(shè)施，交通標(biāo)志的；影響市政公共設(shè)施、交通安全設(shè)施、交通標(biāo)志使用的；妨礙生產(chǎn)或人民生活，損害市容市貌的；國家機(jī)關(guān)，文物保護(hù)單位和名勝景點的建筑控制地帶；當(dāng)?shù)乜h級以上地方人民政府禁止設(shè)置戶外廣告的區(qū)域”。至于對戶外廣告的設(shè)置規(guī)劃和管理，《廣告法》規(guī)定：“由當(dāng)?shù)乜h級以上地方政府組織廣告的監(jiān)督管理、城市建設(shè)、環(huán)境保護(hù)、公安等有關(guān)部門制定實際上，《廣告法》把制定戶外廣告管理辦法的權(quán)力交給了縣級以上部門和地方政府。由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，風(fēng)俗習(xí)慣，以及法制建設(shè)水平不同，各地區(qū)對戶外廣告的規(guī)范也各不相同，這在一定程度上造成各地區(qū)各自為政，各行其是，不利于全國廣告市場的統(tǒng)一管理，也不利于《廣告法》在全國范圍的統(tǒng)一實施。（三）現(xiàn)有廣