【文章內(nèi)容簡介】 漢由于不理解其學術用法而按照通常用法而“牽強附會”地理解這個詞語。[33]二　　司法過程的運轉如同一個中立的空間，它通過雙方當事人之間的直接沖突轉變?yōu)檎{解人之間的對話這一過程中所固有的去現(xiàn)實化（derealization）和遠離現(xiàn)實，將任何處于沖突中的利害關系加以中立化。由于第三方在這場沖突中并沒有直接的利害關系（這與中立是兩回事），同時它還準備通過參考古老的文本和久經(jīng)考驗的先例來了解當下處于緊張狀況中的現(xiàn)實，因此專門化的法律機構就不知不覺地引入一種中立化了的距離。至少在法官那里，這就成為一種發(fā)揮作用的命令，但是這種命令已經(jīng)銘刻在最深層的慣習之中。對那些過分不設防地卷入到金錢交易或政治問題的第三方立即予以譴責和審查的貴族團體（apeergroup），不斷地回想起并強化著一種禁欲苦行的、同時也是貴族化的態(tài)度，這種態(tài)度正是這種超然于外的中立化要求的內(nèi)化了的顯現(xiàn)。一句話，將涉及個人利益的不可調和的沖突轉化為平等主體之間受規(guī)則約束的理性論辯的交流，構成了一個與處于沖突中的社會集團相獨立的專業(yè)化機構的存在理由。這個機構負責根據(jù)已經(jīng)確立的形式將社會沖突以公開的方式表現(xiàn)出來（publicrepresentation），并由此來找到被社會認為是公平的解決沖突的辦法。這些解決辦法之所以被人們作為公平的方案而接受，就是由于這種解決辦法的確定是基于形式的同時邏輯上也是連貫一致的學理規(guī)則，這種規(guī)則被看作是獨立于直接的沖突雙方的。[34]將法庭描述為利益沖突由以轉化為專家對話的一個獨立而有回彈力的空間，將審判描述為一個井然有序地通向真理的過程，[35]這種自我表述（selfrepresentation）剛好喚起了司法活動之符號效果的一個維度，即司法活動是自由而理性地運用被人們普遍地并以科學的方式認可的規(guī)范。[36]判決作為不可調和的要求之間的一種政治妥協(xié)，體現(xiàn)為對立命題之間的邏輯綜合，它本身就包含了司法場域的全部混含性。它的效力在于它同時參與到兩個相互分離的場域的邏輯之中：一個政治場域，它的特征在于朋友（或聯(lián)盟）與敵人之間的敵對，在這種對立中，發(fā)展的趨勢就是排除任何第三人作為仲裁者的介入；另一個是科學場域，它傾向于承認實踐優(yōu)先于真理與錯誤的對立，從而給專家們的一致意見賦予了產(chǎn)生效力的判決權。三　　司法場域是一個圍繞直接利害相關人的直接沖突轉化為由法律規(guī)制的法律職業(yè)者通過代理行為進行的辯論而組織起來的社會空間。它也同時是這種辯論發(fā)揮作用的空間。這些法律職業(yè)者具有共同的知識，他們都接受法律游戲的規(guī)則，即司法場域本身的成文法和不成文法，甚至是要求不顧法律的文字表述而打贏官司的法則（因此，在卡夫卡的《訴訟》中，律師和法官一樣使人生畏）。從亞里士多德到Koj232。ve，法學家常常被定義為一個“作為第三人的調解者”。在這個定義中，實質性的理念是調解，而不是判決。調解意味著法學家面前缺乏任何可以直接馬上采納的“判例”。因此，在訴訟當事人面前就出現(xiàn)了一個更高的權力，這種權力超越于私人世界觀的沖突，而這種權力不過是這些沖突可以在其中發(fā)生的結構和社會建構的空間?！　∵M入司法場域意味著默認了這個場域的基本法，這實質上是一個同意反復，它要求在這個場域中，沖突只能以司法的方式來解決，也就是說，依照這個場域本身的規(guī)則和常規(guī)來解決。因此，進入司法場域完全是對普通經(jīng)驗和任何訴訟中的所有處于決斷中的情形的重新界定。如同其他任何場域一樣，司法場域的構成體現(xiàn)了實在（reality）本身的構成原則。加入游戲，同意玩游戲，接受給出沖突解決辦法的法則，都無言地接受了一種表述與討論的方式，這種方式意味著放棄了物質暴力和符號暴力[37]的基本形式，比如辱罵。這首先是認識到了在法律上建構這一問題的具體要求。由于法律事實是法律建構的產(chǎn)物，而不是相反，因此將爭紛的所有方面徹底地轉譯（retranslation）為法律事實必然如同羅馬人所說的那樣，是為了“提出”案件（ponerecausam），那就是將爭紛建構為訴訟，建構為能夠成為受司法規(guī)制之辯論對象的法律問題。這樣一種轉譯將可以用法律相關的觀點來辯論的所有問題作為案件的一部分，而且是僅有的一部分，最后只有作為事實能夠成立的所有東西，或者作為能夠成立的所有有利或不利的主張，才能夠保留下來。四　　在確定進入司法場域的契約的隱含條款中，依照奧斯丁的觀點，我們尤其需要提到三個方面的要求。首先，就是要求給出一個判決，無論是對原告還是對被告，都要給出一個差不多要“白紙黑字”的判決：確定是有罪還是無罪，是有責任還是無責任。其次，就是要求起訴和答辯都必須符合法律史中確立起來的人們認可的一個程序性范疇。這些程序性范疇盡管有一定的數(shù)量，但是和出現(xiàn)在日常生活中的種種控訴請求和辯護相比，它們是相當有限的，而且是陳規(guī)老套的。形形色色的沖突和爭辯由于是針對非?，嵓毜膯栴}，就可能被認為是還不具備法律來管的資格，或者這些沖突和爭辯完全是一個道德的訴求，就可能被認為是不由法律來管。第三，進入司法場域還要求參照并服從先例，這個要求可能導致歪曲普通的信仰和表述。[38]　　遵循先例這個規(guī)則宣布以前的法律判決對任何目前的訴訟都具有權威效力。它與法律思想的關系就象涂爾干的格言所說的那樣：“用社會來說明社會”，而與社會思想的關系則是：它以另外一種方式主張法律推理和法律判決的自主性和特殊性。先例被看作是如同一個可能解決問題的空間在起作用，參照先例就可以使得出法律判決似乎是中立且客觀地適用具體司法程序的結果，從而使法律判決具備了合法性，盡管參照先例的動機事實上是出于完全不同的考慮。先例是被作為使某個判決結果正當化的工具來使用的，同時也是作為某個具體判決的決定因素起作用的。同一個先例，可以以不同的方式來理解，也就能夠用來為完全不同的判決結果進行正當化。而且，法律傳統(tǒng)中有各式各樣的先例和法律解釋，從中人們可以選擇最適合某一個具體判決結果的先例和解釋。[39]正是由于這些原因，遵循先例無疑不應當被看作是通過限制主觀決定來確保法律判決之一致性、可預期性和客觀性的一種理性的假定。無疑，韋伯賦予“理性法”的可預期性和可計算性只能源于法律慣習的一致性和同質性。通過基于一種共同家族經(jīng)驗的法律學習和法律職業(yè)實踐，塑造了法律慣習流行的稟賦，這些稟賦就像一些知覺和判斷的范疇那樣發(fā)揮作用，它們支撐著對普通沖突的知覺和判斷，并將這些沖突轉化為法律上的對峙。[40]五　　即使人們并不是完全接受“糾紛理論”之方法論的前提界定，但是，這種方法論仍可以用來描述“范疇化”的集體勞動，這種勞動傾向于將一個人們意識到的抱怨，甚至是還沒有意識到的抱怨，轉化為一個可以明確找到原因的傷害，并由此將一個簡單的爭紛轉化為一個訴訟案件。最不“自然”莫過于“需要法律”，換句話說，莫過于使人訴諸法律服務的那種不公正的印象。顯然，不公正的感覺和意識到某種經(jīng)驗是不公正的能力，并不是以一種統(tǒng)一的方式來分布的，它差不多是依賴于一個人在社會空間中所處的位置。將一個沒有意識到的傷害轉化為一個被意識到的、被加以命名的且可以具體的找出原因的傷害，期前提條件就是建構社會實在的勞動，這樣的勞動很大程度上落在了法律職業(yè)者的肩上。發(fā)現(xiàn)不公正本身就依賴于他具有權利（“應得的權利”）這種感覺。因此，法律職業(yè)者的具體權力就在于揭示出這些權利，這一過程也揭示出不公正，或者反過來，僅僅基于一種公平感否決了這種不公正的感覺，并打消用法律來捍衛(wèi)這些主觀的權利。一句話，法律職業(yè)者的權力就是操縱法律激情，即在某些案件中創(chuàng)造法律激情，而在另外一些案件中夸大或打消法律激情。[41]法律職業(yè)者將日常語言所表述的問題重新界定為法律的問題，將日常語言轉譯為法律語言，并對不同策略的勝算機會進行預期的評估，從而為他們的服務創(chuàng)造了需求。無疑，他們在建構爭紛的工作中是由金錢利益所指引的，但是，他們同樣受到倫理傾向和政治傾向的引導，這些構成了他們和其當事人之間的社會親和力的基礎。首先，他們被他們更為具體的利益所指引，這些利益是由他們與其他職業(yè)者之間的客觀關系所決定的。例如，這些利益在法庭上就顯現(xiàn)了出來，由此導致了一些明顯的或隱含的交涉。司法場域的運作傾向于強加一種封閉的效果，這種效果體現(xiàn)在司法機構生產(chǎn)真正獨特傳統(tǒng)的傾向中，體現(xiàn)在感覺和判斷的范疇，這些感覺和判斷永遠不能被轉譯為非法律職業(yè)者的感覺和判斷。司法機構依照法律外行們無法掌握的深奧邏輯生產(chǎn)出他們自己的問題和他們自己的解決辦法。[42]　　無論在邏輯上還是在實踐中，心理空間的轉化依賴于社會空間的改變，這種轉化保證了擁有法律資格的人們把握著司法形勢。他們自己就可以采取這樣的態(tài)度：允許依照司法場域的基本法來構筑司法形勢。那些通過接受進入司法場域而默許放棄了自己直接解決沖突的努力（例如，放棄了訴諸暴力，訴諸非官方的仲裁，訴諸直接努力尋找友好的解決辦法）的人們，他們的身份就變成了當事人。司法場域將他們進入司法之前的利益轉化為法律案件，并將職業(yè)資格轉化為社會資本，這種職業(yè)資格保證法律職業(yè)者掌握著司法場域自身的邏輯所要求的那些司法資源。六　　司法場域的構成與一種職業(yè)壟斷了生產(chǎn)和銷售獨特種類的法律服務產(chǎn)品這一制度是分不開的。通過決定哪一種沖突值得進入司法場域，通過確定要將這種沖突建構為符合法律的主張必須被包裝成怎樣的形式，法律資格包含了一項允許對進入司法場域加以控制的特定權力。僅僅這種法律資格就可以提供完成這種建構工作的必要資源，這種建構工作通過選擇合適的范疇，允許將現(xiàn)實化約為我們用法律定義來稱呼的有用的虛構。法律職業(yè)群體正是由他們壟斷法律建構所必需的工具來界定的。這種壟斷本身就是一種侵占：壟斷市場保證的每一個法律職業(yè)者所獲得的利潤的大小，取決于壟斷能夠對法律職業(yè)者成員的生產(chǎn)的控制程度，取決于對法律人員的訓練程度，而且首先是頒發(fā)執(zhí)照從而授權他們出售法律服務的程度。通過這種方式，法律服務的供給收到了調節(jié)。　　無論在歐洲還是在美國，我們都可以在法律職業(yè)準入（其實還有醫(yī)生群體、建筑師群體以及其他不同類型文化資本的持有者群體的準入）的傳統(tǒng)模式出現(xiàn)危機而產(chǎn)生的效果中，找到證明上述主張的最好的證據(jù)。例如，在這種聯(lián)系中，值得一提的是努力通過增加職業(yè)準入難度的措施來限制法律職業(yè)服務的供給，努力限制不斷增加的提供法律職業(yè)服務的競爭所導致的效果，比如收入的普遍降低。另一方面，法律職業(yè)者通過各種各樣不同的手段來努力增加法律需求。這種手段的一個例子就是作廣告，這在美國比在歐洲更為普遍。另外一種手段就是激進小組的工作，他們的作用（這并不意味著是他們的目標）就是通過支持弱勢群體的權利，通過鼓勵少數(shù)者群體主張他們的權利，來開辟新的市場。類似的努力就是更廣泛地說服公共當局，使他們直接或間接地支持那些可以被名之為“法律需求”的事務。[43]　　最近司法場域的演化使我們可以直接觀察到侵占司法構成的過程，這一過程相應地伴隨著將通常的法律外行排除在外，這一過程通過將以前被看作是司法外的沖突解決方式這一社會存在領域，納入到司法秩序的領域中而創(chuàng)造了需求。例如，在涉及到大量不同類型的勞動合同的糾紛中，勞動仲裁委員會基于一種公平感，依照簡化程序來進行仲裁，這種仲裁是由一個在這種糾紛領域中有經(jīng)驗的個人來主持的。這種糾紛已經(jīng)被緩慢地納入到司法領域中。[44]通過這些受過良好教育的仲裁委的官員與某些強烈關注社會弱勢成員利益從而擴展其法律服務市場的法學家之間的客觀合謀，這塊獨立于司法的飛地已經(jīng)被慢慢地整合到職業(yè)法律市場中。于是，勞動仲裁委員會的成員越來越頻繁地被迫訴諸法律制度來實現(xiàn)他們的裁決，或者使他們的裁決獲得正當性，尤其是原告和被告不斷地趨向于訴諸法院并求助于律師的服務。上訴的大量增加也迫使勞動仲裁委員會服從上訴法院的判決。結果，勞動管理機關和各種協(xié)會越來越頻繁查閱專業(yè)法律期刊并求教于律師，從而使后者獲得相當可觀的利潤。[45]簡而言之，一個循環(huán)強化的過程開始運作了：趨向實踐緯度之“司法化”的每一步都創(chuàng)造了新的“司法需求”，由此，在那些擁有必要的特殊資格（在這個情形中就是勞動法的知識）的人們中間，新的司法利益在這些需求中發(fā)現(xiàn)了新的市場。通過這樣的法律實務者的干預，他們導致法律程序的形式主義的增加，并由此促使對他們自己的服務和產(chǎn)品的需求也隨著增加，促使在實踐中將法律外行排除在外。法律外行被迫求助于法律職業(yè)者的建議，后者將一步步取代原告和被告的角色，而原告、被告也只不過變成了落到法院管轄范圍內(nèi)的一群人而已。[46]　　那種與外行態(tài)度所保持的距離決定了場域的成員資格，這種距離將會由于對原告利益的任何過分狂熱的捍衛(wèi)而受到損害。小心地維持這種距離的欲望導致了在交涉機制中發(fā)揮作用的半職業(yè)的調解人不斷地以一種技術的方式參與到交涉過程中，以至于以極其引人注目的方式顯示出他們遠離于那些其利益由他們來捍衛(wèi)的人們。因此，他們傾向于為他們的主張賦予了一個日益具有權威性的中立特征，但是他們這樣作的風險就在于破壞了友好交涉本身所具有的邏輯。[47]三、命名的力量　　一　　審判就是個人觀點之間的對抗，在此，這些觀點的認知方面和評價方面很難徹底區(qū)分開來。這種對抗只能通過一個“權威”莊嚴宣布的判決來加以解決，這個“權威”的權力是由社會賦予的。因此，審判代表了社會世界固有的符號沖突的范式展現(xiàn)：這是彼此不同的、其實是彼此敵對的世界觀之間的斗爭。每一種世界觀都以其個體的權威，尋求獲得普遍的認可，并因此獲得自己的自我實在化（selfrealization）。在這場斗爭中，真正關鍵的是壟斷了強加普遍認可的關于社會世界的知識原則的權力，也就是壟斷了強加一個合法化了的歸屬分配的原則的權力。[48]在這場斗爭中，司法權力通過伴隨著刑罰（包括物理約束的行為，比如剝奪生命、自由、財產(chǎn)）的判決，證實了某種超越個人視角的特殊觀察角度，即國家主權的觀點。因為國家單獨擁有對合法化符號暴力的壟斷?！　∫粋€個人作為私下言說而發(fā)出的辱罵聲，僅僅涉及的言說者本人，就很難擁有符號的效力。相比之下，某個法院的判決通過公開關于人和物真理，從而決定了涉及到這些人和物的沖突或交涉，這樣的判決歸根結底屬于命名行為或創(chuàng)設行為的范疇。判決代表了權威的、公開的、官方言說的典型形式，這種言說是以每一個人的名義的發(fā)布的，同時是針對每一個人發(fā)布的。這些表述，這些實體的（相對于程序的）判決，是由權威機構代表集體作公開做出的，它們都是一些魔術般的行為，它們之所以獲得成功就是因為它們有權使它們自己獲得普遍的認可。[49]因此，它們成功地創(chuàng)設了這樣一種情形：其中沒有人可以拒絕或無視它們所強加的這種觀察角度