【文章內容簡介】 府采購過程中，競爭者尤其是落選廠商處于什么地位，享有哪些權利，這是探討政府采購行為的性質時不可回避的一個問題。臺灣地區(qū)和德國的許多學者一直主張政府采購行為就是一種民事行為，但卻從理論上回答不了落選廠商的地位問題。正是基于這一原因，本文還就競爭者應享有的基本權利從理論上作一初步探討?！　。ㄒ唬┱斊诖龣嗪推降葘Υ皇芷缫暀嗟扔嘘P人格尊嚴方面的權利　　黑格爾明確指出：理性的基本要求之一是尊重他人的人格和權利，法律就是增強和保護這種尊重的主要手段之一。[13][4]啟蒙運動最重要的成就在于樹立起了“理性的人”的觀念，把人的尊嚴奉為至上。因此，法律程序的設計者、指揮者時刻不能忘記面對的是有自由意志的自治主體。美國William Brennan法官曾在Paul VDavis一案中說：“我一直認為法院一個最重要的作用是捍衛(wèi)每個人秉于人的自我價值而懷有的正當期望”。[14]也就是說，正當期待權應屬于人的基本權利?！　娜说闹黧w性和目的性這個根本命題我們還可以推演出“參與”和“聽取對方意見”是法律程序應當遵奉的兩個基本價值。黑格爾在其《法哲學原理》一書中所遵循和闡發(fā)的一條基本原則就是“主觀自由的原則”或“主體自由的原則”。[15]原則的主觀性指的是主體的自我意識、個人特殊性、自由、獨立自主、能動性等含義。主觀自由的原則主要是對國家和個人之間的合理關系的規(guī)定。[16]因此，從人的主體性原理出發(fā)，國家在政府采購過程中應理性地行使政府采購權，尊重競爭者的人格和權利，保障競爭者的參與權、異議申請權、平等對待不受歧視權和基于對自我價值的肯定而應享有的正當期待權。這些權利雖然是一種應然權利或道德權利，屬于基本人權的范疇，但最終仍可體現(xiàn)為法定權利，可以通過法律賦予競爭者在政府采購中的程序權利來實現(xiàn)。就公民的人格尊嚴不受侵犯的權利而言，《憲法》第38條已作了概括規(guī)定，今后的工作是在各部門法中將這一權利具體化，并規(guī)定實現(xiàn)這一權利的手段，例如在將來的《政府采購法》中賦予競爭者資訊了解權、申請回避權、要求說明理由權、要求聽取意見權等?！　。ǘ┇@得行政救濟權和獲得法定報酬權等有關監(jiān)督方面的權利　　在政府采購關系中，政府（或采購實體）與國家已經(jīng)分離，政府只是國家的一種表現(xiàn)形式而不是國家自身，[17]政府當局所作的政策決定也并不必然代表公共福利。這是因為人類的本性是容易犯錯誤，首先政府官員可能會誤識社會利益，可能會在指定和執(zhí)行公共政策時犯嚴重錯誤，甚至還可能將國家之船引向覆滅和災難之淵；其次，政府官員“個人的一些利益常常是同政治社會的利益相對抗的，而且人具有做出侵損公共福利的行為的傾向”，[18]正如孟德斯鳩所說：“一切有權力的人都容易濫用權力，……，有權力的人們使用權力一直到遇到有界限的地方為止?！盵19]因此，為捍衛(wèi)公共福利，防止政府官員犯錯誤或濫用權力，就應為政府采購權的行使設定前述的“界限”或規(guī)定嚴格的規(guī)則。然而應如何設定呢？通過權限和行政程序，以及對違法行為的制裁來為政府采購權的行使設定界限自不待言，不過為提升采購效率而將采購程序中嚴格的規(guī)定變?yōu)橹笇砸?guī)則已成為世界各國政府采購大勢之所趨，例如近來美國政府采購改革的主要目標就是將政府采購機關與供應商的關系轉變?yōu)椤盎锇椤标P系，并通過修訂聯(lián)邦法規(guī)簡化采購程序——變嚴格的管理規(guī)定為指導性規(guī)則。[20]是故，政府采購者之巨大自由裁量權受控的程度將受到很大影響。　　正是基于以上考慮，筆者認為，在不妨害采購效率和功能的前提下，為減少采購雙方的守法和執(zhí)法成本，同時為政府采購權的行使設定一個有真正權威的界限，賦予競爭者申請行政復議權、行政訴權和基于訴權而應享有的獲得法定報酬權，從而建立一種以權力制約權力的防弊機制是非常必要的：　　，由于該種組織的集權化程度相對于其他組織而言要高得多，因而按照布萊克對法律運作行為的分析，該組織中個人的不軌行為就相應增多，公民指控代表組織的個人的違法的可能性就越少，組織對不軌行為的反應也越強烈，[21]最終的結果是社會對這種不軌行為的監(jiān)控變得越來越困難，在這種情況下，民眾監(jiān)督尤其是作為知情人的競爭者監(jiān)督之優(yōu)勢就應予以發(fā)揮?！　?。正如柏拉圖所說，無數(shù)的禍害、罪惡和沒落早已教育我們，公眾幸福不能依賴于自身的美德，不對其施以外在的法律限制，它就可能墮落為“最野蠻的動物”。[22]政府采購制度作為典型的公共行政制度，如果只注重結果而不關注人權，不注重規(guī)定有效防止采購實體濫用權力的措施，那么它就有可能導致壓迫和采購中的腐敗現(xiàn)象。“我們很難想象，一個現(xiàn)行有效的行政法制度在未規(guī)定法院或其他公正機構及裁判庭對政府官員的行動至少作一種有限審查的情況下，就能防阻政府官員濫用權力的現(xiàn)象”。[23]在我國，傳統(tǒng)的內部行政監(jiān)督，例如審計監(jiān)督、監(jiān)察監(jiān)督，只是作為行政機關系統(tǒng)自身的本體監(jiān)督而存在的。本體監(jiān)督若沒有異體監(jiān)督，例如人大監(jiān)督、司法監(jiān)督、民眾監(jiān)督作為最后屏障，政府采購中的不軌行為是不可能得到有效遏制的。畢竟內部行政監(jiān)督主體和被監(jiān)督的采購實體同處在一個行政官僚體系之中，兩者存在著千絲萬縷的聯(lián)系。要完全依賴于政府自身的完善和內部監(jiān)督來防止采購中的不軌行為，那恐怕只是自欺欺人而已。因此，加強異體監(jiān)督就成為首選之策。然而由于司法監(jiān)督只是一種被動監(jiān)督，而且人大監(jiān)督要作為主動監(jiān)督發(fā)揮作用時，其監(jiān)督成本很大，因而其原則上也只是作為被動監(jiān)督起作用。但問題是被動監(jiān)督的監(jiān)督程序難以啟動，唯一的辦法是將人大監(jiān)督、司法監(jiān)督等異體監(jiān)督與民眾監(jiān)督有機結合起來，賦予政府采購中的競爭者監(jiān)督權和行政訴權，[24]以啟動異體監(jiān)督程序，從而建立起以“權力制約權力”的有效防弊機制?！　　昂髠湫姓币只颉胺招姓?，政府采購資金都取之于民，因而對于采購實體如何花納稅人的錢，競爭廠商作為納稅人自然有監(jiān)督之權利，也有監(jiān)督之迫切需要。一方面，對經(jīng)濟參與者來說，只有存在著依法檢查的可能性時，才能保證建立一種按照規(guī)章制度辦事的國家采購行為。[25]另一方面，雖然采購實體與國家之間就如同國有企業(yè)與國家之間一樣存在著一種“虛幻”的產(chǎn)權關系，但因政府采購行為并非營利性經(jīng)濟行為，而且不是法人所進行的持續(xù)性經(jīng)營活動，相反只是一次借用私法手段而進行的目的復雜的公共行政活動，因此，采取明晰“產(chǎn)權”的方式來防止采購中的舞弊行為，不僅成本太大，而且可能收效甚微?！　?，真正對舞弊者產(chǎn)生威懾力，法律可以規(guī)定將一定比例的罰款或將國家從違法者那里獲得的賠償中拿出一定比例作為競爭者的報酬，以降低競爭者的訴訟成本是完全必要的。否則，即使競爭者享有訴權，因考慮訴訟成本太大，也將放棄行使訴權。　　5.《憲法》第41條對公民的監(jiān)督權已作了具體規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利……?！币虼?，賦予競爭者行政訴權和獲得法定報酬權只是實現(xiàn)憲法規(guī)定的公民監(jiān)督權的邏輯延伸。　　綜上所述，在政府采購過程中，競爭者應享有參與權、平等對待不受歧視權、基于對自我價值的肯定而享有的正當期待權、監(jiān)督權、行政訴權、獲得法定報酬權等行政法上的基本權利，這些基本權利主要體現(xiàn)為程序上的權利，是由政府采購所使用之財產(chǎn)所有權的性質決定的。 　　四、政府采購行為的性質　　（一）政府采購法律關系分析　　在行政法中，存在著私法和公法并列適用的法律關系。那么，政府采購法律關系是否就是如此呢？德國和我國臺灣地區(qū)的一些學者認為，官方的采購行為原則上屬于私法范疇，政府采購法律關系是民事法律關系，因為這里政府的行為不是直接履行公務，國家更象一個私人在行事。這種觀點存在以下幾個問題：第一，雖然這種觀點體現(xiàn)了對成熟而又適用的私法規(guī)范形式的尊重，有利于保護個人利益，但是是否官方在與公共利益關系緊密的政府采購活動中難道就不需要受法治國家的約束而可以隨意花納稅人的錢呢？第二，政府采購中行政機關能不能為貫徹某些特定的行政政策而為相對人提供各種優(yōu)惠，例如稅收優(yōu)惠、代為辦理各種許可證等。在行政法上歷來將建設公共設施視為事實行為（Tathandlung），[26]難道采取采購公共設施的方式以后，其性質就發(fā)生變化了？第三，認為官方的采購行為不屬于公法范疇的依據(jù)何在？難道在法律規(guī)定不健全時公共行政就不能援用民法規(guī)定？事實上，采購機關必須按照法律、法規(guī)、規(guī)章、上級行政機關的行政命令所規(guī)定的權限、招標條件和方式、資格審查標準、最有利標的評審標準、時限等來決定是否授予相對人采購合同，國家在這里的行為所受約束與公法上的行政行為無異?！　≌腔谝陨蠁栴}，德國行政法學界提出了兩階段法律關系理論，其代表人是Ipsen，Kruger，Hamann.[27]根據(jù)兩階段法律關系理論，政府采購行為可以分為兩個階段：第一個階段是行政機關依照規(guī)定的權限和程序做出是否授予采購合同的決定，以確定花納稅人多少錢或使用多少國家財產(chǎn)，這一決定的標準主要是公法的規(guī)定，屬于行政行為；第二個階段是為了執(zhí)行該決定，獲得供給或服務而簽訂政府采購合同、支付有關款項，應主要適用民法的規(guī)定，屬于民事行為。這樣，政府采購法律關系就分成了前一階段的行政法律關系（其內容包括采購機關和相對人之間的行政法上的權利和義務）和后一階段的民事法律關系（其內容主要是合同中規(guī)定的民事權利和義務），這種理論的意義在于克服了長期以來只對政府采購行為進行私法解釋的片面性，明確了授予采購合同的決定作為行政行為應具有的公法約束力，并據(jù)此進一步將其置于民眾監(jiān)督和司法控制之下。然而，兩階段法律關系理論也受到了一些批評，其問題主要有：第一，政府采購合同的前提是要約和承諾，因此，授予政府合同的決定不是行政行為；[28]第二，增加了救濟方面的困難，人為地將原本統(tǒng)一的法律關系分成兩個法律關系，從而導致其救濟途徑難以確定；第三，兩個階段之間的法律關系難以把握，是第一階段通過第二階段得以執(zhí)行和中止呢？還是第一階段始終約束第二階段？學者意見不一致；第四，如果采購機關做出的授予采購合同的決定因程序違法而被撤銷（例如第三人主張撤銷，或者主管機關自行撤銷或廢止），此時采購合同效力如何？接下來的救濟問題又怎么解決？　　因此，許多學者基于以上問題而主張代之以“一階段法律關系”，主要有行政合同法律關系和私法合同法律關系兩種替代方案。[29]就后一方案而言，由于采購機關的采購行為與公共利益、公務目的以及特定的行政政策的實現(xiàn)關系甚大，因此，這種合同關系屬于“行政私法上”的法律關系，應當同時受公法規(guī)則的約束?！　。ǘ┱少徶黧w分析　　政府采購主體是僅指采購機關或采購實體呢？還是包括上級行政機關或主管機關，以及中標廠商和競爭者，甚至使用者呢？這個問題影響到對政府采購行為的定性，必須首先予以回答?！　￠L期以來，我們存在著這樣一種思路，認為行政機關可以以高權者的身份采取單方行為的方式完成行政任務，也可以以與相對人平等的地位采取私法方式來完成行政任務。但我們往往忽略了下面這樣一種可能性，即行政機關可以獨自完成行政任務，也可以與相對人合作，或在相對人協(xié)助之下完成行政任務。不可否認，政府采購行為，尤其是在采購小額辦公用品時，確實需要適用大量的民事規(guī)則，似乎應將其定性為民事行為，然而綜觀各國政府采購法之規(guī)定，眾多的“民事規(guī)則”在政府采購中得到了修正，眾多行政法上的程序規(guī)則被包容于其中，在有關爭議的處理方式上更是五花八門，因此，如果將競爭廠商排除于政府采購主體范圍之外，我們就解釋不了競爭廠商為什么享有公法上的程序權利等眾多問題?！　」P者認為，無論出于何種理由都應將競爭廠商納入政府采購主體的范圍。政府采購的客體是公務必需品，獲得這一客體的對價是國家財政資金或其他國家財產(chǎn)，甚至是某些公法上義務的免除。購買公務必需品作為一種事實行為，與內部行政行為一樣，對行政效率的影響巨大；而作為對價的國家財政資金或其他財產(chǎn)又攸關公共利益，對其加以處分的權力專屬于行政機關，是一種必須依法行使的公共權力，因此，與其說政府采購行為是一種民事行為，還不如說政府采購行為是采購實體為公務需要而謀求相對人的合作與協(xié)助的活動，是采購實體采取私法措施行使上述公共權力的公共行政活動，在這種活動中，中標廠商和競爭者處于采購機關的“行政伙伴”的地位，其參與是為了協(xié)助采購機關更好地完成公共任務。鑒于政府因采購目的復雜而不得不在某些情況下列黑名單的事實，倘將中標廠商和競爭者看成是私法上的協(xié)助力量，并賦予其與采購機關一道擔負起完成公共任務的重任，倒可以解釋這一列黑名單的問題；此外，這種定性還可以為競爭者在政府采購中享有的行政法上的基本權利和地位提供依據(jù)，可以防止實踐中僅對當事人一方明顯不利的情況發(fā)生，例如在符合規(guī)定條件的供應廠商單一，而所辦采購又為公務所急需時，廠商可能大肆抬高價格；或者過去一直與政府有良好合作關系并依靠政府采購維持生存的廠商，一旦因政府單方面之不公正行為而得不到政府的定單時，就可能面臨破產(chǎn)或倒閉?！　≈劣诓少彊C關的上級行政機關或主管機關，筆者認為他們自然應屬于政府采購主體的范疇。首先，主管機關處于政府采購協(xié)助者和裁判者的地位，例如負責政府采購資訊之搜集、公告及統(tǒng)計，負責采購申訴之處理。[30]其次，主管機關處于內部行政主體或行政監(jiān)督主體的地位，例如根據(jù)臺灣地區(qū)《政府采購法》的有關規(guī)定，對于辦理公告金額以上的采購時，招標方式必須報主管機關核準；對于應撤銷決標、終止或解除契約時，應先報上級機關核準；因政策變更需要解除或終止部分或全部契約時，必須報上級機關核準；對于屬查核金額以上之采購，需要減價收受驗收結果與規(guī)定不符的財物、工程和服務時，應報上級機關核準。 　就政府采購中各主體的行為之性質而言，筆者認為：　　，從保護公共利益的角度看，其行為應受公法約束，尤其是程序約束，并應當接受司法審查，即使其行為要遵循一些民事規(guī)則，也應將該行為視為公法上的行為?！　、仓袠朔酱淼氖亲约旱膫€人利益，從有利于保護個人利益的角度看，其行為原則上應視為私法上的行為，只不過其行政協(xié)助義務的履行與其民事義務的履行發(fā)生重合，具體表現(xiàn)為按時提供符合規(guī)定標準的財物、工程或服務，在這里，正如費斯廷格教授所說，從長期來看，利他的或者合作的行為其實是一種自利行為。[31]　　，正如前所述，競爭者在政府采購過程中享有行政法上的有關人格尊嚴和監(jiān)督方面的基本權利，因而具有公法上的地位和私法上的地位雙重身份，所以。其行為既可能是公法上的行為，例如要求說明理由、資訊、指控違法失職行為等，也可能是私法上的行為，例如具體的投標行為等。　　，其行為自然應為公法行為，可能是一種內部行政行為，也可能是抽象性行政行為，例如制訂采購計劃、發(fā)布采購規(guī)則、對特殊情況下所采取的措施予