【文章內容簡介】 權法全民征求意見稿公布以后，我們知道去年的7月10號面向全體國民公布，然后截止到8月20號是面向全體國民征求意見。最后通過各種途徑反饋到全國人大法工委的意見一共是11543條。據法工委的同志介紹，大部分群眾反饋回來的意見都涉及到了一個問題，就是《物權法草案》全民征求意見稿第49條和68條的規(guī)定，那么《物權法草案》全民征求意見稿第49條和68條規(guī)定的是什么內容呢？第49第是關于征收和征用的規(guī)定，68條是關于征收拆遷的規(guī)定。那么在第49條和68條里邊群眾最關心的一個問題是什么呢？《物權法草案》全民征求意見稿第49條說，為了公共利益的需要，縣級以上人民政府可以對單位、個人的動產、不動產征收和征用。那大家都擔心的是，什么是公共利益？究竟什么是公共利益物權法能不能給一個說法？那么就是擔心公共利益有可能成為縣級以上人民政府動輒就發(fā)動公權力去侵犯民事主體合法權益的一個借口。我記得在2004年的8月4號到8月11號人大法工委在北京開了個物權法修改稿的專家研討會。廈門大學的徐國棟教授在這個會上說了一句話，他說：多少罪惡假公共利益之名大行其道。其實這個“公共利益”在我們現實生活中間好多時候都成為公權力機關不當發(fā)動公權力侵犯私人合法權益的一個借口和手段了。所以大家看丹寧勛爵的《法律的訓誡》談到，說公共利益如果不善加對待的話，它就會成為脫韁的野馬，的確是如此。那合同法上所說的社會公共利益究竟是什么。我們說，對這個問題，跟剛才我們對國家利益所作的分析其實很相似，因為社會公共利益跟國家利益在很多方面具有相似性。在哪些方面具有相似性呢？我們先簡單地說一下：第一個，公共利益也好國家利益也好，它們都具有內容的可變性。這個“內容的可變性”意思就是說，今天的國家利益和社會公共利益可能昨天不是，可能明天也不是。那么明天的國家利益和社會公共利益呢，可能今天不是，它總處于一個變化的過程中。套用今天人們愛說的一句話，國家利益和社會公共利益一樣，會“與時俱進”。為什么會“與時俱進”呢？我就舉一個例子，這個例子給我的印象特別深。相信我們在座的各位也都很熟悉這個例子，因為媒體做了廣泛報道。王利明老師主編的《判例研究》上專門有一期，有一個筆談討論這一個案件。就是發(fā)生在四川省瀘州市的那個財產遺贈案。我們知道，在四川省瀘州市發(fā)生的這個案件中，黃某在遺囑中沒有把自己的財產留給自己的夫人蔣某，而是立了一個遺囑，在遺囑中把自己認為是自己所有的全部財產都遺給了我們媒體上所說的二奶張某。那這個遺囑的效力怎么樣？我們知道，四川省瀘州市納西區(qū)法院，在一審到這個案件進行判決的時候，就援引了像我們民法通則第5條、第7條這樣的規(guī)定，認為這是一個損害社會公共利益的遺囑，因此認定它無效。當然我們知道，后來瀘州市中級人民法院對這個案件進行審理的時候，中院應該說是玩了一個花招，他回避了這個矛盾，他說黃某在處分自己的財產的時候，有一些是蔣某的，所以構成無權處分嘛，所以這個遺囑是無效的。但我們知道，這是法院經常會采用的一種技巧，就是當一個問題是一個核心問題又對它爭議很多的時候，他會從別的地方找理由做一個判決。這個瀘州中院就是用了這種辦法。那么這個案件經過媒體報道以后，我們知道引起了廣泛的爭議，像人大法學院的兩位教授的意見就不一樣。楊立新老師和范愉教授一個認為法院判得沒問題，一個認為法院判錯了，怎么用道德代替法律作出判決??？那如果我們說這個案件是一個跟公共利益有關的案件的話，我們假設一下，假設這個案件發(fā)生在20年前，30年前，這個案件會不會產生像今天這樣大的爭議？我相信如果這個案件發(fā)生在30年前，像張某這樣的人肯定屬于可殺，大家都會說張某這樣的人那還不殺了算了，還不關到監(jiān)獄里邊算了!張某還敢到法院去提起訴訟？要求按照黃某的遺囑，讓蔣某把她占有的黃某的財產給自己？她根本就不敢到法院去。那個時候我相信人們對公共利益的認識跟今天肯定是不一樣的。那今天我們再跟八十年代出生的小孩討論這個問題，我相信大家會體會到對八十年代的小孩來講的話，他們肯定會覺得，人家愛給誰給誰，憑什么你法律要管??？所以從這一點上通過這個例子我們想說明，國家利益也好，社會公共利益也好，它會“與時俱進”，人換了，那么一代人和一代人的價值取向也會有差距。在不同一代人的價值取向下面，對公共利益的認識也會有差別。這就是內容的可變性這是第一個他們所共同具有的特點。社會公共利益和國家利益第二個共同具有的特點，就是類型的不可窮盡性。就是類型都沒有辦法做窮盡的列舉，它就是我們剛才說的框架性，概念內涵和外延都不明確，是需要通過立法司法活動去進行填充的。也正是因為這種類型的不可窮盡列舉性，讓法律具有了一定的彈性。所以我記得在2004年的時候，法國大使館和清華大學法學院開了一個紀念法國民法典200年的一個研討會。當時就有學者談到這一點，為什么200年以后，法國民法典好多法律規(guī)則不作修改仍然可以對今天高度發(fā)達的一個工業(yè)社會，對這樣的一個法國仍然能夠發(fā)揮法律調整的作用？1804年法國民法典頒布的時候，大家可能都知道，好多法國學者，包括一些比較法的學者，像日本的大木亞夫他都說，當時法國的社會仍然是一個農業(yè)社會，那今天已經是一個高度發(fā)達的工業(yè)社會了，怎么法國民法典還能有用？就跟像這樣的一些框架性的概念有非常密切的聯系，所以從這一點上來講，類型沒有辦法進行去進行窮盡的列舉。這是第一個特點。那么社會公共利益和國家利益還有第三個比較相似的地方，這個相似的地方主要體現在哪呢？為了防止國家利益和社會公共利益成為公權力部門動輒去侵害私人合法權益的一個借口，國家利益也好，社會公共利益也好，都必須強調直接相關性。什么叫直接相關性？就是現在所面對的這個利益關系必須是跟國家利益和社會公共利益直接相關。為什么要強調這個直接相關性？我記得有一次，是建設部的法規(guī)司開了一個研討會，討論城市房屋拆遷條例。那么當時為什么要討論這個城市房屋拆遷條例呢？因為那段時間房屋拆遷所引發(fā)的社會矛盾非常地集中和突出，當時在討論的過程中間有一個部委的同志就提出來說，我認為建一個商品房小區(qū)，建一個五星級賓館，建一個商貿城也是服務于社會公共利益，為什么呢？他說你看，建了個商貿城，你可以招商引資啊，可以推動當地的就業(yè)，可以推動當地財政的增長，改善當地的社會環(huán)境，這不是公共利益是什么?。繛槭裁床蛔尀榱碎_發(fā)商業(yè)城，開發(fā)小區(qū)，政府出面進行強制拆遷，這就是公共利益啊？我們說，社會公共利益和國家利益一樣，都要強調直接相關性。一個投資者投資進行商貿城的開發(fā)，投資進行商品房小區(qū)，或者是五星級賓館的開發(fā)。投資者他直接考慮的是如何讓自己的投資能夠盡快地獲得非常豐厚的一個回報。他間接地，可能會推動社會公共利益，但這個地方，你還不能說這就是社會公共利益，因為它跟社會公共利益是間接相關。如果間接相關的事情都是國家利益和社會公共利益的話，那就很麻煩啦。中國有一句話叫“民富國強”，老百姓富了，國家就強盛了，那么能不能說，我們每個人的私人利益都跟國家利益有關系，因為你看，民富了國家就強，那這不等于是間接相關嗎？那如果說這都是國家利益的話，那中國沒有私人利益了，因為所有的私人利益都會間接地跟國家利益和社會公共利益發(fā)生關聯，那中國肯定是一個全面專制的國家。所以從這一點上來講的話，我們說，必須強調直接相關性。這是國家利益和社會公共利益所共同具有的第三個特點。那么社會公共利益和國家利益相比還有第四個共同具有的特點，它們都必須有可還原性?？蛇€原性的意思是什么？社會公共利益也好國家利益也好，最后必須能還原為使特定類型、特定群體、民事主體的私人利益。這句話什么意思呢？就是國家利益也好，社會公共利益也好，歸根結底其實還是私人利益，它必須是能夠被還原為使特定類型、特定群體的私人利益。一個不能被還原的國家利益和社會公共利益肯定是有人為了牟取私利而找的一個借口。它必須能夠被還原為使特定類型、特定群體、民事主體的私人利益。那么從這一點上來講的話，在合同法上任何一種國家利益和社會公共利益其實就是，我們對某些類型的私人利益，給他一種民法上的優(yōu)先地位。怎么給它呢？我們論證說，這個時候它已經是一種國家利益和社會公共利益了，所以對它要有一些特殊的法律規(guī)則去進行調整。那么社會公共利益跟國家利益的這四個方面應該說都是相似的。所以從這一點上來講，作為社會公共利益，我們合同法也不可能作出一種窮盡的列舉。對社會公共利益進行規(guī)定從立法技術上來講，最好的方法跟國家利益一樣，部分的類型列舉加上概括規(guī)定，附加一個程序的限制。其實在我們現行的合同立法上，就有對社會公共利益所做的部分的類型列舉。下面我們就合同法上有關的法律規(guī)則，對我們的合同法對社會公共利益所作的部分類型列舉做一個簡要的分析和說明。首先大家看，合同法第52條的第2項，惡意串通，損害國家、集體、第三人利益，合同行為絕對無效。那怎么理解合同法第52條第2項中間的第三人利益？惡意串通損害第三人利益，這個第三人利益怎么理解？那如果我們用法律的解釋方法，比如說用文義解釋的方法，那這個地方的第三人利益我們很容易就能得出一個結論：第三人利益既包括特定第三人的利益，又包括不特定第三人的利益。應該說這都屬于第三人利益。但前面我們說了，法律解釋方法用得再對，也不能保證解釋結論的妥當性。我們通過文義解釋方法的運用得出的這個結論有沒有妥當性呢？我們可以做一個分析。我們知道，在合同法進行起草的進程中，合同法的立法宗旨是被確立為鼓勵交易，所以在96年的時候，王利明老師在《法學研究》上有篇文章，叫做《鼓勵交易與合同法的立法目標》。在這篇文章中，王利明老師主張，應該把鼓勵交易確認為是合同法的立法宗旨。這個主張得到了參與合同法起草的學者、立法機關的認可。所以我們《合同法》整個都貫徹了鼓勵交易的立法宗旨，這也是大家總體上對《合同法》在所有的民事立法里邊對它評價最高的一個原因。那基于鼓勵交易的立法宗旨，我們的《合同法》要嚴格地限制合同絕對無效的類型。怎么嚴格限制呢？只有當合同當事人之間的行為損害國家利益，或者社會公共利益的時候，我們合同法才會認定這個合同行為絕對無效。所以說國家公權力在市場經濟條件下要想發(fā)動，要去干預私的交易關系，那你得有理由，這個理由就是國家利益和社會公共利益。那作為惡意串通損害第三人利益，這個地方的第三人，如果是既包括不特定的第三個，又包括特定第三人的話，我們看符不符合鼓勵交易的立法宗旨。當事人之間的合同行為損害了一個特定第三人的利益，那按照合同自由原則，你讓這個特定第三人自主去決定怎么保護他的利益關系，是撤銷當事人之間影響自己利益關系的合同行為？還是像民法通則司法解釋118條那樣，是請求法院確認影響自己利益關系的合同行為是相對自己無效的合同行為？那么這個時候讓他自己決定就可以了，沒有必要去直接認定整個合同行為絕對無效。所以鼓勵交易的立法宗旨，大家可能在教學和研究的過程中體會到，一部法律的？？在大多數的情形下都是判斷你運用法律解釋方法或者法律漏洞的填補方法得出的解釋結論或者漏洞填補的結論，是不是一個妥當的實質性的評判依據。就是運用法律解釋方法，兩個學者得出了兩種不同的意見，誰的意見妥當呢？符合這個部門法立法宗旨的解釋結論就是一個妥當的解釋結論。如果把這個52條第2項的第三人認為既包括不特定第三個，又包括特定第三人的話，那很明顯是違背鼓勵交易的立法宗旨的。同時也是違背合同法第4條關于合同自由原則的規(guī)定的。那么在這種情況下我們就應當得出一個結論，就是第52條第2項有關第三人利益的規(guī)定存在有法律的漏洞。這個法律的漏洞是什么呢？這樣的一種表述的方法不適當地擴大了52條第2項的適用范圍，不適當地把絕對無效合同的類型給擴張了。那要用法律漏洞的填補方法去進行填補。法律漏洞的填補方法我們知道，有反對解釋、目的性擴張、目的性限縮、類推適用。那這個地方可以通過什么方法來進行漏洞的填補呢？可以用目的性限縮的方法。限縮52條第2項中間第三人利益的范圍，把它限縮為只是指不特定第三人的利益。那為什么限縮為不特定第三人的利益，這個漏洞填補的結論就具有正當性呢？因為不特定第三人的利益是社會公共利益。它是社會公共利益中間最重要的一種類型。所以呢大家看王利明老師在人大出版社出版的一本書，叫做《合同法研究》，在《合同法研究》的第一卷里邊，王老師在談到這個問題的時候就談到說，如果這個第三人是不特定的第三人，合同行為絕對無效。如果這個地方的第三人是特定的第三人，它只是一個相對無效的合同。那么這樣一種分析的結論，它的道理其實就是我們剛才所說的，就是當第三人的利益是不特定第三人利益的時候，還有國家發(fā)動公權力去干涉私的交易關系的必要。這就是對社會公共利益在合同法上做的第一種類型的劃分，就是不特定第三人的利益。那么除了52條的第2項以外，我們合同法上對社會公共利益的類型化，還有第二方面的表現，跟合同法第53條第1項的里邊，我們知道，如果當事人在合同中間約定了一個免責條款，免除因為一方違約給對方造成對方的人身傷害的賠償責任，這個免責條款是絕對無效的免責條款。那對這個法律規(guī)則的正當性，也曾經有學者提出疑問，說當事人自己安排自己的利益關系，憑什么法律要發(fā)動國家公權力去進行干預，認定這種免責條款無效？人家自己愿意免除這種賠償的責任，雙方都同意，為什么不可以？大家可能都知道，在天津有一個案件，梁慧星老師在他的《民法學說判例與立法研究》論文集里邊曾經討論過發(fā)生在天津的，叫做張元起、張國立訴張學珍損害賠償糾紛案。那么張元起、張國麗訴張學珍損害賠償糾紛案，大家可能都知道這個案件。有一個年輕人叫張國勝，待業(yè)在家找不到工作。這時候有一個個體戶叫作張學珍正好招工人，那么張國盛就去找到這個張學珍，雙方就訂立了一個合同，在這個合同中有一個條款， 就是對工傷事故張學珍一概不承擔責任。張國勝在這上面按了手印了。張學珍承擔的這個工作是把天津堿廠一個廢棄的廠房給拆掉。那么在拆廠房的過程中有一項工作就是把廠房上邊的幾根大梁給吊下來。然吊大梁的時候張學珍的丈夫在現場指揮，他就要求在吊大梁的時候為了保持大梁的穩(wěn)定性，要求大梁的兩側各站一個工人，然后拉動那個纜繩來保持大梁的穩(wěn)定性。在吊到第五根大梁的時候，大梁在空中出現裂縫了，但沒有引張學珍丈夫的重視。后來到第六根大梁的時候，仍然這么做，結果大梁空中斷裂，張國勝就摔下來，腳部受傷感染，送到醫(yī)院后不治身亡，就去世了。張國勝的家人就不干了，張元起是他的爸爸，張國麗是他的姐姐，就要求張國珍承擔賠償責任。張學珍說，我們合同里邊有約定啊，說好了工傷事故概不負責。對這個問題法院就出現意見分歧了，最后請示最高法院，大家可能還注意到，最高法院對這個案件的批復里邊就提到了，說這