【文章內(nèi)容簡介】 60。稱“法定形式具有信息透明化、說明功能”,其意義在于,防止交易優(yōu)勢方通過隱瞞相關(guān)信息,來干擾相對方自由意志的形成與表達(dá)。換言之,影響契約效力的,是“自由意志是否受到不當(dāng)影響”問題。形式要求只不過為法律維護(hù)自由意志提供了一種可能的手段,它與契約效力卻無任何因果關(guān)聯(lián)。具體而言:第一,既然法律救濟(jì)旨在維護(hù)自由意志,判斷契約效力是否存在瑕疵,自當(dāng)以相對方自由意志是否受到侵犯為標(biāo)準(zhǔn)。此時,有如詐欺、脅迫之情形,法律承認(rèn)相對方的撤銷權(quán)與損害賠償請求權(quán)即為已足,而無須由法律直接判定無效。將契約效力的控制權(quán)交由當(dāng)事人自己,正是私法自治的題中之義。第二,如果法律規(guī)制定型化契約的目的,在于為一方當(dāng)事人提供保護(hù),其規(guī)范對象就理應(yīng)是交易優(yōu)勢方。倘若違反法定形式要求乃由交易優(yōu)勢方所致,將契約一律判為無效,不見得對相對方有利。因為,契約無效即意味著,交易優(yōu)勢方獲得了免除契約義務(wù)之利益,此時即使相對方希望獲得契約履行利益,亦不可能。是以,保護(hù)契約當(dāng)事人更為有效的做法毋寧是,對違反法定形式要求的一方課予契約不利益。第三,生活實際中,在許多重要情形下,當(dāng)事人都會以書面或其他特定形式來訂立契約,而無論法律強制與否。此時,當(dāng)事人采行某種特定形式,與其說是受法律強制所致,毋寧說是基于對自身利益考慮使然。所以,只要當(dāng)事人有足夠的動因來為自己利益計算,對于立法者來說,以強行效力規(guī)范來支持法定形式就是多余的。不僅如此,由于生活現(xiàn)實紛繁復(fù)雜,立法者又不可能掌握全面的知識,其“善意關(guān)心”反而可能導(dǎo)致當(dāng)事人的不便:不分青紅皂白的法定形式要求將不可避免地加大訂約成本,甚至可能因此而阻卻本應(yīng)發(fā)生的正當(dāng)交易。進(jìn)而言之,如果形式強制聲稱其意旨在于維護(hù)當(dāng)事人利益,在行為人自己認(rèn)為存在更好的交易方式時,卻又將其否定,那么,惟一的解釋就只能是:法律認(rèn)為當(dāng)事人不具備為自己作出合理判斷之能力,而必須由全知全能的立法者來替他作出判斷。這種使所有人皆處于被監(jiān)護(hù)狀態(tài)的假定,顯然與私法自治理念正相背離。正確的觀念毋寧是,知識分工特性不僅使得所有個人知識皆以分散、不完全的方式存在,而且任何人必定無可避免地處于永恒的無知狀態(tài)之中,因此,對于行為人的利益所在,“沒有人能夠知道‘誰’知道得最清楚,我們所能找到的惟一途徑是經(jīng)由一個社會過程,在這個過程中讓每個人試試看他能做什么?！?[45]惟有如此,個人自由才不致因公權(quán)力的過分介入而喪失殆盡。另外,如果法定形式之意旨在于確定法律行為的內(nèi)容,以及在發(fā)生糾紛時提供證據(jù),從而“減少或者縮短、簡化訴訟程序”,那么,法律效果就理應(yīng)體現(xiàn)于程序法領(lǐng)域,卻不應(yīng)該在實體上判定該法律行為不成立或無效。具體表現(xiàn)是,由當(dāng)事人對本應(yīng)采取法定形式訂立的契約內(nèi)容無法舉證之情事承擔(dān)敗訴之責(zé)。此時,當(dāng)事人敗訴之原因,不在于他在實施法律行為時未遵守法定形式,而僅僅是他未能成功舉證。也就是說,“契約采取書面形式還是口頭形式或其他默式形式,只是在證明契約關(guān)系是否存在的舉證上有難易之分,而不是契約本身存在著優(yōu)劣的差別。” [46]因此,所謂法定形式,它理當(dāng)能夠為當(dāng)事人意思排除。2. 關(guān)于維護(hù)第三人利益梅迪庫斯基于某些第三人“雖然不是有關(guān)法律行為的當(dāng)事人,但這些行為對他們產(chǎn)生效力”的考慮,主張法定形式必須被遵守。其例證為,“ 土地取得人通過第566 條規(guī)定了解到,存在著依據(jù)第571 條對他產(chǎn)生效力的租賃合同?！?[47]在“買賣不破租賃”規(guī)則中,若土地受讓人能夠通過書面租賃契約了解到既存租賃關(guān)系,這在某種程度上自有助于維護(hù)其利益,但它不足以導(dǎo)致法定形式成為強行效力規(guī)范:首先,即使當(dāng)事人未采取書面形式簽訂租賃契約,依照《德國民法典》第566 條規(guī)定,其法律效果亦非無效,而只是被推定為不定期租賃。其次,且不論書面形式是否必然較之其他形式更有助于土地受讓人了解到既存租賃關(guān)系,即便受讓人確實因租賃欠缺書面形式而招致了某些不便,他亦無論如何不得據(jù)此直接認(rèn)為租賃關(guān)系不存在,而必須受制于當(dāng)事人的舉證結(jié)果。因此,法定形式之遵守固然可能在一定程度上維護(hù)第三人利益,但它與“法定形式為強行效力規(guī)范”論斷之聯(lián)系極為微弱,難以形成有說服力的論證。3. 關(guān)于維護(hù)公共利益依梅迪庫斯所信,法定形式在維護(hù)公共利益方面的效用,主要表現(xiàn)為“有利于檔案管理或?qū)徟绦虻谋O(jiān)控,有利于征收稅金”。 [48]為了確保為社會提供公共產(chǎn)品之能力,政府自有權(quán)向私人征收稅金。既然政府既不可能做到、亦不能被允許無時不刻地對交易進(jìn)行實時監(jiān)控,法定形式之要求就成為防止當(dāng)事人逃避納稅義務(wù)的有效手段。但即便如此,交易仍不應(yīng)當(dāng)因違反法定形式而無效。因為,納稅乃公法義務(wù),如有違反,它所招致的不利后果亦應(yīng)體現(xiàn)于公法領(lǐng)域。私法上的契約是否有效,不以當(dāng)事人是否履行公法上的納稅義務(wù)為斷,自然,在方便征稅考慮下的法定形式亦無由獲得強行效力規(guī)范之地位。倘使為了實現(xiàn)公法上的某些便利,法律行為自由就被大幅限制,那么,個人的自由意志能在多大程度上得到法律尊重,便值得懷疑了。至于“檔案管理或?qū)徟绦虻谋O(jiān)控”,則更是與強行效力規(guī)范之理由相去甚遠(yuǎn)。在更廣泛的意義上說,雖然每一強行規(guī)范皆有其“立法目的”,但能夠產(chǎn)生規(guī)范性效力的,與其說是立法者意志,毋寧歸結(jié)為規(guī)范自身意義。 [49]為了保證強行規(guī)范在面對所有情境時皆能保持其合理性,立法者就必須秉持極為慎重的態(tài)度。因為,“一旦要求合同采取特定形式的做法被立法確認(rèn),它就脫離了其背后的立法目的,而進(jìn)入了實際應(yīng)用的范疇,即使是在某些情況下立法者的目的已經(jīng)通過其他途徑得到了充分的體現(xiàn)時,這些規(guī)定亦要適用。” [50]同樣不可忽視的是,作為抽象規(guī)則的表述者,立法者不可能通過法律規(guī)范來一勞永逸地實現(xiàn)其具體目的。為此,哈耶克曾反復(fù)強調(diào),自由秩序的私法規(guī)則不為任何具體目的而存在,它只是為所有人的自由行為界定平等適用的條件。“自由主義對自由的訴求,乃是一種排除所有妨礙個人努力的人為障礙的訴求,而不是一種認(rèn)為共同體或國家應(yīng)當(dāng)給與特定福利的主張。” [51]因此,只要私法尚以自治理念為基石,為某一特定群體利益考慮就永遠(yuǎn)不是立法者的任務(wù)。立法者的任務(wù)僅僅在于,保障私人自由行為的法律空間。就此而言,以保護(hù)某些特定利益為由,將形式要求作為強行效力規(guī)范的做法,恰恰是背離了立法者的任務(wù),上文分析表明,其結(jié)果只能是對自由行為的否棄。四、作為“表達(dá)過程”的意思表示　　關(guān)于意思表示與法律行為之別,除意思表示之外的“其它法律事實”外《, 德國民法典》“立法理由書”尚有過“使用意思表示者,乃側(cè)重于意思表達(dá)之本身過程”的說法。亦有學(xué)者從這一角度論述意思表示與法律行為之關(guān)系。如馮圖爾認(rèn)為:“意思表示是一種行為,從事這種行為是為了將內(nèi)心生活（?。?的某個過程告知于大家?！?[52]更引人注目者,也許是基于突出其“表達(dá)過程”性質(zhì)的考慮,學(xué)者在解說意思表示概念時,常根據(jù)意思及其表示的形成與發(fā)表階段,將其拆分為行為意思、效果意思、表示意識、表示行為等構(gòu)成要素。 [53]其中,前三項為意思表示的主觀（內(nèi)在） 成立要件,表示行為則屬于客觀（外在） 成立要件。是所謂意思表示的“復(fù)合式”概念。 [54]該見解蘊含了兩層含義:各要素缺其一則意思表示不能成立,以及主觀（內(nèi)在） 要件與客觀（外在） 要件相互獨立。意思表示的“表達(dá)過程”性質(zhì),似乎構(gòu)成了它與法律行為概念之差異。將意思表示以物理構(gòu)成的觀念加以拆分,這顯然是科學(xué)理性運用于人類精神世界的結(jié)果。然而,精神科學(xué)區(qū)別于自然科學(xué)的特點在于,其認(rèn)識目標(biāo)并非獨立于主體之外的自足客體,而是“人類自覺的或經(jīng)過反思的行為”。 [55]相應(yīng)地,精神科學(xué)的任何概念,皆具有“目的論”性質(zhì),根本無法從自然角度進(jìn)行定義。 [56]法律概念的目的在于確定法律效果,因此,“ 意思表示”得以理解的過程,同時也就是它被應(yīng)用于私法推理的過程。換言之,“ 復(fù)合式”意思表示概念如果有意義,它理當(dāng)體現(xiàn)于私法推理之中。依王澤鑒所信,將主觀要件三分為行為意思、效果意思與表示意識的傳統(tǒng)學(xué)說旨在“便于處理內(nèi)心意思與外部表示不一致的各種情況”, [57]如行為意思之形成因受詐欺或脅迫所致者得撤銷,內(nèi)心效果意思與外部表示不一致者構(gòu)成錯誤等。但稍加考察即可發(fā)現(xiàn),該區(qū)分不僅未能提供方便有效的分析手段,反而有使問題復(fù)雜化之嫌。比如,因受詐欺或脅迫而作出的意思表示固可歸因為行為意思有瑕疵,但將其瑕疵歸之于效果意思似乎亦無不可:按行為人本意,若無受詐欺或脅迫之情事,他也許不會追求行為指向之法律效果。在我看來,認(rèn)定受詐欺或脅迫行為之關(guān)鍵,在于判斷意思表示是否自由作出,以及該不自由乃受何種影響所致,至若它與行為意思或效果意思符合與否,則無關(guān)乎私法推理的實際展開。黃立認(rèn)為,“ 意思表示之要件成分,于判斷錯誤之根源時有其實益”。 [58]但既然效果意思與表示意識瑕疵均可構(gòu)成意思表示錯誤,而不論何種因素導(dǎo)致錯誤,皆無例外地產(chǎn)生“可撤銷”之法律效果,那么,根據(jù)它們來判斷錯誤之根源,在法律推理上又有何意義？ 本文并不認(rèn)為,判斷錯誤之根源本身沒有意義。實際上,錯誤之根源在某種程度上有助于確定,何種錯誤可導(dǎo)致行為被撤銷。問題在于,被一般性地排斥在“可撤銷”范圍之外的動機錯誤,只要它未成為意思表示內(nèi)容,無論意思決策的破壞在生活事實上如何重要,皆不能產(chǎn)生法律上的規(guī)范效果。 [59]在此,據(jù)以判斷錯誤的法律意義者,是它“是否成為意思表示的內(nèi)容”,與“意思表示之要件成分”并無太大關(guān)聯(lián)。相反,一旦錯誤被確定為意思表示內(nèi)容而導(dǎo)致行為可撤銷,無論是內(nèi)容錯誤、表示錯誤,抑或同一性錯誤、計算錯誤、法律后果錯誤,它們在撤銷時的法律效果皆無不同。此時,再根據(jù)“意思表示之要件成分”來追尋錯誤的根源,已沒有任何法律實益。正是基于對法律效果的關(guān)注,晚近學(xué)說多認(rèn)為,欠缺效果意思與表示意識者皆不影響意思表示成立,只不過可能發(fā)生因錯誤而撤銷之情事。 [60]這似乎表明,學(xué)者已越來越意識到,在確定法律效果問題上,效果意思與表示意識的區(qū)分,對于意思表示概念的構(gòu)成并無意義。如果效果意思與表示意識皆非意思表示的必要組成,單憑三項要素中碩果僅存的行為意思,顯然已難以架起“復(fù)合”式內(nèi)心意思之大廈。更有甚者,“行為意思”之有無,亦不見得必然與意思表示的形成與生效相關(guān)。雖然《德國民法典》第105 條第2 款規(guī)定,無意識或暫時性精神錯亂狀態(tài)下作出的意思表示無效,但拉倫茨正確地指出,它只適用于對話意思表示情形,在非對話場合,第105 條第2 款所指的暫時狀況不影響意思表示的有效性,“ 因為在這種暫時狀況結(jié)束后,他可從向其轉(zhuǎn)達(dá)的表示中了解情況?！?[61]即便內(nèi)心意思的要素包含行為意思一項,它依舊可能受到意思表示內(nèi)部構(gòu)成與外部構(gòu)成截然區(qū)分是否有效的質(zhì)疑。因為,作為主觀要件的“行為意思”與作為客觀要件的“表示行為”,在概念上其實已相互隱含了對方:既稱“行為”意思——“承載著表示行為的意思”, [62]其意義自于相應(yīng)外部行為實施時獲得；而既稱表示“行為”（非“機械動作”） ,亦必在行為人意志控制下作出。既然表示行為之認(rèn)定,須以行為意思為斷,那么,將它們分別歸入“客觀外在要件”與“主觀內(nèi)在要件”,如何能夠獲得區(qū)分之正當(dāng)性？ 另外,法律適用上,如果“表示行為”只是獨立于“內(nèi)心意思”的外部表達(dá),那么,“ 表示顯然就只有某種證據(jù)的意義”。 [63]這正是19 世紀(jì)“意志論”的結(jié)果。此時,一旦用以證明行為人內(nèi)心意思的外部證據(jù)存在偏誤,為了貫徹“意志統(tǒng)治”理論,表示行為就不能獲得它所表征的法律效果,而應(yīng)另覓他途,以發(fā)現(xiàn)行為人的“真實意思”。 [64]問題在于,“意志論”雖然在表面上極大地維護(hù)了私法自治理念,但它同時亦使得未表示于外的“內(nèi)心意思”獲得了法律拘束力。因此,“ 如果認(rèn)為意思表示是直接引起法律后果產(chǎn)生的行為,那么表示就不是證明相應(yīng)的法律行為意志存在的證據(jù)了,而是直接引起法律后果產(chǎn)生的基礎(chǔ)?！?[65]對于“意思表示”,應(yīng)將其作為統(tǒng)一的整體、而不是在區(qū)隔的前提下進(jìn)行理解。我以為,被客體化的“復(fù)合式”意思表示概念雖造就了私法學(xué)術(shù)精密的外相,它對于私法推理有多少積極意義卻值得懷疑。我們應(yīng)該承認(rèn)的毋寧是,由于知識的局限,只有在較為簡單的領(lǐng)域,理論模型才更可能窮盡各種變量而趨于精密。需要面對的現(xiàn)象越是復(fù)雜,我們所能得到的知識就越具有原則性。 [66]在探求意思表示的法律效果時,未表示于外的“內(nèi)心意思”固然不能產(chǎn)生私法意義,脫離了意志控制的“外部表示”亦不可理解。任何以意思表示為前提進(jìn)行的私法推理,皆必須結(jié)合具體情境,將意思表示本身作為一個不可分割的整體。意思表示之“復(fù)合式”概念的意義,似乎僅僅在于使得私法概念體系變得繁瑣。果如此,與其讓對于私法推理無太大價值的問題不斷枝生蔓連,不如將其一剃了之。這樣,“ 意思表示”與“法律行為”在“意思表達(dá)之過程”方面的區(qū)別,亦不復(fù)存在。五、所謂“無需意思表示之法律行為”　　傳統(tǒng)理論認(rèn)為,既然法律行為之效果乃當(dāng)事人欲求所致,則必有某種與法律效果相關(guān)的意思存乎其間,并且該意思應(yīng)當(dāng)表示于外。換言之,法律行為必包含至少一項意思表示。《德國民法典》在構(gòu)造其法律行為制度時,正是以此為基本出發(fā)點。 [67]然而,從20 世紀(jì)開始,上述傳統(tǒng)理論受到前所未有的挑戰(zhàn),其中尤以豪普特的“事實契約”理論為典型。“事實契約”理論表明,意思表示非法律行為的必要組成部分,許多情況下,契約的訂立惟事實過程即為已足。倘若無需意思表示的事實過程足以導(dǎo)致契約成立,則意思表示與法律行為二者的非同質(zhì)性便昭然若揭,而法律行為亦不再與當(dāng)事人的自由意志緊密相連。為此,本文需要對“事實契約”理論作一檢討。 [68]（一）“事實契約”理論的科學(xué)主義脈絡(luò)“事實契約”的一個關(guān)鍵性前提是,傳統(tǒng)契約理論的要約 承諾締約方式“不符合實際生活情形”。在我看來,這是一種“理論必須得到事實的支持”之傳統(tǒng)科學(xué)主義觀念 [69]的產(chǎn)物。稱其為“傳統(tǒng)”科學(xué)主義觀念,是因為,即便在自然科學(xué)領(lǐng)域,自愛因斯坦提出相對論后,“ 現(xiàn)在幾乎沒有什么哲學(xué)家或科學(xué)家仍然認(rèn)為科學(xué)知識是、或可以是業(yè)經(jīng)證明的知識了。” [70]是否得到事實支持之所以不能成為科學(xué)理論說服力的判別標(biāo)準(zhǔn),緣由其實很簡單:第一,所有科學(xué)知識皆非