【正文】 66]在探求意思表示的法律效果時,未表示于外的“內(nèi)心意思”固然不能產(chǎn)生私法意義,脫離了意志控制的“外部表示”亦不可理解。我們應(yīng)該承認的毋寧是,由于知識的局限,只有在較為簡單的領(lǐng)域,理論模型才更可能窮盡各種變量而趨于精密。因此,“ 如果認為意思表示是直接引起法律后果產(chǎn)生的行為,那么表示就不是證明相應(yīng)的法律行為意志存在的證據(jù)了,而是直接引起法律后果產(chǎn)生的基礎(chǔ)。此時,一旦用以證明行為人內(nèi)心意思的外部證據(jù)存在偏誤,為了貫徹“意志統(tǒng)治”理論,表示行為就不能獲得它所表征的法律效果,而應(yīng)另覓他途,以發(fā)現(xiàn)行為人的“真實意思”。既然表示行為之認定,須以行為意思為斷,那么,將它們分別歸入“客觀外在要件”與“主觀內(nèi)在要件”,如何能夠獲得區(qū)分之正當(dāng)性？ 另外,法律適用上,如果“表示行為”只是獨立于“內(nèi)心意思”的外部表達,那么,“ 表示顯然就只有某種證據(jù)的意義”。即便內(nèi)心意思的要素包含行為意思一項,它依舊可能受到意思表示內(nèi)部構(gòu)成與外部構(gòu)成截然區(qū)分是否有效的質(zhì)疑。雖然《德國民法典》第105 條第2 款規(guī)定,無意識或暫時性精神錯亂狀態(tài)下作出的意思表示無效,但拉倫茨正確地指出,它只適用于對話意思表示情形,在非對話場合,第105 條第2 款所指的暫時狀況不影響意思表示的有效性,“ 因為在這種暫時狀況結(jié)束后,他可從向其轉(zhuǎn)達的表示中了解情況。如果效果意思與表示意識皆非意思表示的必要組成,單憑三項要素中碩果僅存的行為意思,顯然已難以架起“復(fù)合”式內(nèi)心意思之大廈。正是基于對法律效果的關(guān)注,晚近學(xué)說多認為,欠缺效果意思與表示意識者皆不影響意思表示成立,只不過可能發(fā)生因錯誤而撤銷之情事。相反,一旦錯誤被確定為意思表示內(nèi)容而導(dǎo)致行為可撤銷,無論是內(nèi)容錯誤、表示錯誤,抑或同一性錯誤、計算錯誤、法律后果錯誤,它們在撤銷時的法律效果皆無不同。問題在于,被一般性地排斥在“可撤銷”范圍之外的動機錯誤,只要它未成為意思表示內(nèi)容,無論意思決策的破壞在生活事實上如何重要,皆不能產(chǎn)生法律上的規(guī)范效果。 [58]但既然效果意思與表示意識瑕疵均可構(gòu)成意思表示錯誤,而不論何種因素導(dǎo)致錯誤,皆無例外地產(chǎn)生“可撤銷”之法律效果,那么,根據(jù)它們來判斷錯誤之根源,在法律推理上又有何意義？ 本文并不認為,判斷錯誤之根源本身沒有意義。比如,因受詐欺或脅迫而作出的意思表示固可歸因為行為意思有瑕疵,但將其瑕疵歸之于效果意思似乎亦無不可:按行為人本意,若無受詐欺或脅迫之情事,他也許不會追求行為指向之法律效果。依王澤鑒所信,將主觀要件三分為行為意思、效果意思與表示意識的傳統(tǒng)學(xué)說旨在“便于處理內(nèi)心意思與外部表示不一致的各種情況”, [57]如行為意思之形成因受詐欺或脅迫所致者得撤銷,內(nèi)心效果意思與外部表示不一致者構(gòu)成錯誤等。 [56]法律概念的目的在于確定法律效果,因此,“ 意思表示”得以理解的過程,同時也就是它被應(yīng)用于私法推理的過程。然而,精神科學(xué)區(qū)別于自然科學(xué)的特點在于,其認識目標(biāo)并非獨立于主體之外的自足客體,而是“人類自覺的或經(jīng)過反思的行為”。 [54]該見解蘊含了兩層含義:各要素缺其一則意思表示不能成立,以及主觀（內(nèi)在） 要件與客觀（外在） 要件相互獨立。 [53]其中,前三項為意思表示的主觀（內(nèi)在） 成立要件,表示行為則屬于客觀（外在） 成立要件。圖爾認為:“意思表示是一種行為,從事這種行為是為了將內(nèi)心生活（?。?的某個過程告知于大家。亦有學(xué)者從這一角度論述意思表示與法律行為之關(guān)系。四、作為“表達過程”的意思表示就此而言,以保護某些特定利益為由,將形式要求作為強行效力規(guī)范的做法,恰恰是背離了立法者的任務(wù),上文分析表明,其結(jié)果只能是對自由行為的否棄?！?[51]因此,只要私法尚以自治理念為基石,為某一特定群體利益考慮就永遠不是立法者的任務(wù)。為此,哈耶克曾反復(fù)強調(diào),自由秩序的私法規(guī)則不為任何具體目的而存在,它只是為所有人的自由行為界定平等適用的條件。因為,“一旦要求合同采取特定形式的做法被立法確認,它就脫離了其背后的立法目的,而進入了實際應(yīng)用的范疇,即使是在某些情況下立法者的目的已經(jīng)通過其他途徑得到了充分的體現(xiàn)時,這些規(guī)定亦要適用。在更廣泛的意義上說,雖然每一強行規(guī)范皆有其“立法目的”,但能夠產(chǎn)生規(guī)范性效力的,與其說是立法者意志,毋寧歸結(jié)為規(guī)范自身意義。至于“檔案管理或?qū)徟绦虻谋O(jiān)控”,則更是與強行效力規(guī)范之理由相去甚遠。私法上的契約是否有效,不以當(dāng)事人是否履行公法上的納稅義務(wù)為斷,自然,在方便征稅考慮下的法定形式亦無由獲得強行效力規(guī)范之地位。但即便如此,交易仍不應(yīng)當(dāng)因違反法定形式而無效。為了確保為社會提供公共產(chǎn)品之能力,政府自有權(quán)向私人征收稅金。依梅迪庫斯所信,法定形式在維護公共利益方面的效用,主要表現(xiàn)為“有利于檔案管理或?qū)徟绦虻谋O(jiān)控,有利于征收稅金”。其次,且不論書面形式是否必然較之其他形式更有助于土地受讓人了解到既存租賃關(guān)系,即便受讓人確實因租賃欠缺書面形式而招致了某些不便,他亦無論如何不得據(jù)此直接認為租賃關(guān)系不存在,而必須受制于當(dāng)事人的舉證結(jié)果?！?[47]梅迪庫斯基于某些第三人“雖然不是有關(guān)法律行為的當(dāng)事人,但這些行為對他們產(chǎn)生效力”的考慮,主張法定形式必須被遵守。也就是說,“契約采取書面形式還是口頭形式或其他默式形式,只是在證明契約關(guān)系是否存在的舉證上有難易之分,而不是契約本身存在著優(yōu)劣的差別。具體表現(xiàn)是,由當(dāng)事人對本應(yīng)采取法定形式訂立的契約內(nèi)容無法舉證之情事承擔(dān)敗訴之責(zé)。正確的觀念毋寧是,知識分工特性不僅使得所有個人知識皆以分散、不完全的方式存在,而且任何人必定無可避免地處于永恒的無知狀態(tài)之中,因此,對于行為人的利益所在,“沒有人能夠知道‘誰’知道得最清楚,我們所能找到的惟一途徑是經(jīng)由一個社會過程,在這個過程中讓每個人試試看他能做什么。進而言之,如果形式強制聲稱其意旨在于維護當(dāng)事人利益,在行為人自己認為存在更好的交易方式時,卻又將其否定,那么,惟一的解釋就只能是:法律認為當(dāng)事人不具備為自己作出合理判斷之能力,而必須由全知全能的立法者來替他作出判斷。不僅如此,由于生活現(xiàn)實紛繁復(fù)雜,立法者又不可能掌握全面的知識,其“善意關(guān)心”反而可能導(dǎo)致當(dāng)事人的不便:不分青紅皂白的法定形式要求將不可避免地加大訂約成本,甚至可能因此而阻卻本應(yīng)發(fā)生的正當(dāng)交易。此時,當(dāng)事人采行某種特定形式,與其說是受法律強制所致,毋寧說是基于對自身利益考慮使然。是以,保護契約當(dāng)事人更為有效的做法毋寧是,對違反法定形式要求的一方課予契約不利益。倘若違反法定形式要求乃由交易優(yōu)勢方所致,將契約一律判為無效,不見得對相對方有利。將契約效力的控制權(quán)交由當(dāng)事人自己,正是私法自治的題中之義。具體而言:第一,既然法律救濟旨在維護自由意志,判斷契約效力是否存在瑕疵,自當(dāng)以相對方自由意志是否受到侵犯為標(biāo)準。換言之,影響契約效力的,是“自由意志是否受到不當(dāng)影響”問題。 [43]因此,“ 惟有人之行為才能被稱為正義的或不正義的。法律所應(yīng)關(guān)注者,毋寧是經(jīng)濟優(yōu)勢地位是否經(jīng)由不正當(dāng)手段而獲得,以及交易一方是否利用其經(jīng)濟優(yōu)勢地位,對相對方意志形成施以不當(dāng)影響。生活實際中,契約雙方當(dāng)事人地位往往并不對等,基于正義的要求,法律需要對某一部分人、尤其是弱者提供特別保護。更重要的是,法律行為后果的承擔(dān)者是作出自由行為的當(dāng)事人自己,何種行為方式能夠更有利于保護其利益,亦理應(yīng)由當(dāng)事人自己判斷。另一方面,當(dāng)事人的謹慎態(tài)度可以多種方式表現(xiàn)。一般說來,一項法律行為對于當(dāng)事人的重要程度如何,取決于當(dāng)事人對所涉利益之實質(zhì)評價,與形式本身無直接關(guān)聯(lián)。梅迪庫斯結(jié)合“立法理由書”,將形式強制維護當(dāng)事人利益之功能分為兩個方面: （1） 避免因操之過急而遭受損害,并且保證當(dāng)事人能夠獲得（公證人的） 專業(yè)咨詢； （2） 為契約的訂立（有別于純粹的、契約前的談判） 與契約內(nèi)容提供證據(jù)。 [40]我以為,該見解值得商榷。梅迪庫斯的看法代表了德國通行學(xué)說。因此,“法定形式是否應(yīng)當(dāng)成為法律行為構(gòu)成部分”之問題,便可在對形式強制規(guī)范性質(zhì)的討論中得到回答。不過,該原則表現(xiàn)于制度時出現(xiàn)了諸多例外,任何一國皆備有數(shù)量不等的形式強制規(guī)范。（三） 關(guān)于要式行為據(jù)此,若移轉(zhuǎn)權(quán)利之法律行為須以登記行為作為其構(gòu)成部分,則意味著法律行為的主體將包括公權(quán)力機關(guān),其行為亦具公法性質(zhì)。此外,無論登記機關(guān)是行政官署,抑或司法機關(guān),作為不動產(chǎn)物權(quán)變動之公示方式,登記行為都體現(xiàn)了公權(quán)力機關(guān)的職權(quán)行使。這意味著,只是起到影響法律行為效力作用的登記,不是法律行為的構(gòu)成部分。私法自治的要求是,行為人一經(jīng)作出意思表示,法律行為即已成立,如果不存在效力阻卻因素,法律效力隨之而生。” [38]或許這在某種程度上也正反映了德國私法的態(tài)度,因為,德國私法“從來沒有將法律行為的效力,而總是將法律行為的無效作為規(guī)范的對象。顯然,假使我們能夠承認自治在私法中的根本地位,法律就必須放棄通過生效要件來為當(dāng)事人設(shè)定行為模式的管制企圖,而理應(yīng)采取后一態(tài)度,以消極控制的方式關(guān)注影響行為效力的因素。這意味著,法律對不當(dāng)行為進行控制本身無可非議,但是,“ 控制不當(dāng)行為”卻無論如何不能成為改變法律行為效力來源、侵蝕當(dāng)事人自由行為空間的正當(dāng)理由。 [36]就此而言,具體法律制度對法律行為的承認,其意義僅僅在于,國家基于社會秩序維護者的地位,承諾為有效的法律行為提供強制力支持,以及排除某些有害他人的行為之效力。但我們可以想象,倘若當(dāng)事人都能夠自覺履約、不害他人,那么,社會將不再需要強制力的存在?！?[35]” [34]因此,“ 合同必須得到遵守”原則,“ 并不是具體法律制度才提出的一種要求,而是淵源于道德,因為約定作為人類的一項道德行為是具有約束力的。我以為,它混淆了正義這一社會法則與政府起源之間的關(guān)系。不過,即便承認“法律行為的效力由行為人意志所設(shè)定”,似乎依然容易產(chǎn)生另外一個追問,即,行為人意志何以能夠在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力？ 這一頗具形上意味的追問往往導(dǎo)致法學(xué)家再次得出“由實定法賦予”的答案。是以,法律行為“生效要件”的實質(zhì)在于,通過對行為效果的積極控制,來為公權(quán)力管制入侵私人領(lǐng)域制造合法借口。就此而言,主張法律行為效力為實定法律制度所“賦予”,無異于否認了行為人意志在效果控制方面的正當(dāng)性。一方面,私法中的自由,指的是私人意志不受外在強制與干涉之狀態(tài),這意味著,“ 一個人應(yīng)當(dāng)在得到允許以后方能做特定事情的狀態(tài),并不是自由, ??如果一個人所能做的大多事情須先獲致許可,那就絕無自由可言。這使得法學(xué)家以為,“意思表示也是因法律而導(dǎo)致后果”。一旦在與成立要件相對應(yīng)的積極意義上,要求行為必須“符合”法定的“生效要件”,法律行為的效力就無可避免地為實定法所賦予。就此而言,“ 成立”與“生效”兩概念雖有不同,但據(jù)此在成立要件之外,區(qū)分出要求行為人予以滿足的“生效要件”,不僅沒有太大的實益,更重要的是,它可能與私法自治理念相抵牾。法律行為依照行為人意志來獲得發(fā)生法律效果。不過,本文更關(guān)心的不是登記行為自身性質(zhì),而是,登記行為在權(quán)利移轉(zhuǎn)行為中所處地位如何？ 這可在法律行為的成立與生效問題討論中得到回答。從法律效果的發(fā)生來看,登記機關(guān)之登記行為不能適用“依意思表示而取得相應(yīng)法律效果”之私法自治原則,故其性質(zhì)不是法律行為。但是,既然處分行為能夠直接發(fā)生權(quán)利變動效果,那么,只要存在所有權(quán)讓與合意,未為交付亦理當(dāng)能夠移轉(zhuǎn)所有權(quán),為何需要將交付這一“事實行為”作為“生效要件”？ 可見,將交付作為動產(chǎn)物權(quán)的生效要件亦難免顧此失彼。在他看來,當(dāng)事人移轉(zhuǎn)所有權(quán)之合意即為一項單獨的物權(quán)行為,作為事實行為之交付則構(gòu)成該物權(quán)行為之生效要件?！?[28]再次,在處理意思表示受詐欺或受脅迫情事時,交付為特別成立要件或特別生效要件固無分別,但這不表示它可以成為將交付歸入特別成立要件的理由,它引發(fā)的問題反而可能是:我國既有法律行為構(gòu)成要件學(xué)說的合理性是否需要重新檢討（且容下文詳述） ？ 最后,關(guān)于法律行為的補救,陳自強對謝在全見解的評論可供援引:“何以特別成立要件與特別生效要件的欠缺,命運如此乖離,實在令人百思不得其解?！?[27]謝氏改變態(tài)度,稱“動產(chǎn)物權(quán)行為應(yīng)屬要物行為似甚顯然”,不知何故。前文已表明,至少債法上的要物行為“實無必要”。我以為,上述理由或者不能成立,或者不具有說服力。”而若是將其解釋為特別生效要件,則一旦交付有無效之情形,“則其物權(quán)行為已確定的無效,理論上除重為相同之物權(quán)行為外,已無其他補救之道。第三,在意思表示受詐欺或受脅迫事例中,將交付歸入特別生效要件或特別成立要件,其處理結(jié)果并無分別,此不能成為必須將動產(chǎn)物權(quán)行為與交付分開的理由。理由是:第一,交付是要物行為的特別成立要件,而“動產(chǎn)物權(quán)行為應(yīng)屬要物行為似甚顯然”,故交付屬于動產(chǎn)物權(quán)行為的特別成立要件。（2） 作為處分行為的“要物行為”所謂交付,不過是債法義務(wù)的履行行為而已,它在債法關(guān)系之外。因此,“財產(chǎn)性的契約均應(yīng)予以‘諾成化’,保留要物契約此種法制史上的殘留物,實無必要。我以為,判定某一行為是否構(gòu)成法律行為,自當(dāng)以此為據(jù)。 [24]密爾所明確闡述:“有時一個禍害還沒有確實性而只有危險性,除本人自己外便沒有人能夠判斷他的動機是否足夠促使他冒險一試,在這種情事中,我想人們對他??只應(yīng)當(dāng)發(fā)出危險警告,而不應(yīng)當(dāng)以強力阻止他去涉險。因為,行為后果由行為人自己承擔(dān),何種行為方式才稱得上是“慎重”,只有當(dāng)事人自己才最有資格作出判斷?，F(xiàn)代要