【文章內(nèi)容簡介】 項(xiàng)目情況和特點(diǎn)，對(duì)合同條件進(jìn)行增減，有利于發(fā)包方。承包商應(yīng)對(duì)分包商采用與雇主條件中的責(zé)任、職責(zé)、義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)相一致的FIDIC合同條件。同時(shí)，應(yīng)增加對(duì)自己有利的合同條件，刪減對(duì)自己不利的合同條件，并對(duì)相應(yīng)的合同條件進(jìn)行一致性的修改。學(xué)會(huì)運(yùn)用FIDIC“合同條件約定”的上述特點(diǎn)，保護(hù)自己的利益。當(dāng)然，這不是FIDIC的本意。　　新版FIDIC合同條件具有權(quán)利的“相對(duì)”均衡分配特點(diǎn)：　　——應(yīng)該說，F(xiàn)IDIC是在保障發(fā)包方項(xiàng)目順利建成的立場上寫就的，但是，在新的版本中普遍加入了某些重要的保護(hù)承包商的條款?！　　獜?qiáng)調(diào)了對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，以及合同雙方在不損害對(duì)方利益的基礎(chǔ)上，統(tǒng)一對(duì)外的立場規(guī)定?！　　募s擔(dān)保，是以專用合同條件約定的格式和經(jīng)雇主確認(rèn)的其他格式，這符合世界銀行等國際基金組織的慣例作法；將“有條件的履約保函格式”去掉了；對(duì)保函的不合理或無理罰沒做了嚴(yán)格規(guī)定，不能針對(duì)履約擔(dān)保進(jìn)行索賠，只能根據(jù)承包商不符合履約保證的規(guī)定和其他問題提出索賠。防止并限制了對(duì)履約擔(dān)保隨意沒收或詐騙履約擔(dān)保的行為?！　　獙?duì)雇主、雇主代表和承包商的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)都有了較嚴(yán)格的明確規(guī)定?！　　P(guān)于施工過程的試驗(yàn)、竣工試驗(yàn)、雇工接收工程、竣工后試驗(yàn)和缺陷修復(fù)期的提法，在各個(gè)不同版本中對(duì)上述的質(zhì)量要求條件，趨于一致。“綠皮本”是針對(duì)施工的。　　——對(duì)缺陷的修復(fù)和試驗(yàn)要求更嚴(yán)格。　　——對(duì)重新試驗(yàn)仍然不合格，并對(duì)工程和設(shè)備的主要部分使雇主喪失了原設(shè)計(jì)意圖或使用意圖的，雇主有權(quán)延長缺陷修復(fù)責(zé)任期?！　　獙?duì)竣工后試驗(yàn)，有主要保證值指標(biāo)罰款的計(jì)算公式的合同條件?！　　獙?duì)所在國家的法律、法規(guī)、條例和據(jù)有法律約束的細(xì)則的變化影響，特別是有關(guān)勞務(wù)方面的問題寫入了通用條件。承包商應(yīng)注意，法律在“基準(zhǔn)日”之后的變化，可能對(duì)承包商的費(fèi)用增加、竣工期延長和利潤的索賠?！　　碌母黝惏姹局酗L(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)趨于一致。雇主承擔(dān)不可抗力、法律(稅、外匯、費(fèi)等)變化、公共機(jī)構(gòu)影響、惡劣的自然條件等風(fēng)險(xiǎn)。其余的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)是工程承包商的。其中，“EPC交鑰匙”項(xiàng)目承包商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)多些。FIDIC土木工程合同條件承包商索賠的權(quán)利FIDIC，即國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)編寫的土木工程施工合同條件(下文簡稱FIDIC條件)是唯一專門為土木工程施工在全世界范圍發(fā)行的標(biāo)準(zhǔn)合同條件。當(dāng)房屋建筑和土木工程項(xiàng)目在全世界招標(biāo)時(shí)，該條件是采用得最多的一種標(biāo)準(zhǔn)合同條件。雖屢經(jīng)修改，甚至有時(shí)遭到批評(píng)，該條件仍然是世界上評(píng)定其它合同條件的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。就能在國際能在國際上通用的施工合同條件而言，該條件達(dá)到了最高水平?！　≈荡?987年第四個(gè)新版本以及1989年FIDIC條件使用指南（下文簡稱FIDIC指南）正式推廣之際，作者在此對(duì)FIDIC條件中承包商索賠權(quán)利發(fā)表點(diǎn)看法?！　IDIC條件同其原型—一英國合同條件一樣，為承包商規(guī)定了許多重要的索賠權(quán)利。其中三十多條均規(guī)定，在特定的條件下承包商有權(quán)要求業(yè)主支付額外錢款，或延長工程竣工期，或者兼而有之。特定的條件是指情況發(fā)生了變化，或不同于實(shí)際情況，或不同于投標(biāo)時(shí)本可預(yù)見到的情況?！　∨c固定價(jià)合同不同，F(xiàn)IDIC條件允許，實(shí)際上也鼓勵(lì)承包商在未曾料到的事件，例如不能預(yù)見的現(xiàn)場情況，出現(xiàn)的特殊情況下提出索賠。既然，F(xiàn)IDIC條件允許承包商在具體規(guī)定的情況下提出索賠，那么業(yè)主使用FIDIC條件獲得的標(biāo)價(jià)就應(yīng)該能夠比使用固定價(jià)合同獲得的低。另一方面，在使用FIDIC條件時(shí)，業(yè)主還必須留有余地，或利用其它來源準(zhǔn)備支付由于承包商索賠而超出原來標(biāo)價(jià)的費(fèi)用。不但承包商可以索賠，F(xiàn)IDIC條件還有許多條款規(guī)定業(yè)主向承包商索賠。然而，業(yè)主的地位卻大不同于承包商。承包商的責(zé)任是工程施工、竣工并修補(bǔ)工程中的缺陷，而業(yè)主的責(zé)任是向承包商支付其履行責(zé)任的費(fèi)用。業(yè)主是掏錢的主兒，他可以通過沖帳、扣發(fā)本應(yīng)到期付給承包商的錢款實(shí)現(xiàn)向承包商提出的索賠。另一方面，承包商必須按FIDIC條件規(guī)定的程序?qū)⑵渌髻r要求事先通知工程師才能收到他應(yīng)該得到的東西?！　〕邪炭梢韵驑I(yè)主提出兩種基本形式的索賠。第一種，可以根據(jù)FIDIC條件中某一條款要求賠償額外錢款或延長時(shí)間。另一種，可以根據(jù)支配合同的國內(nèi)法律提出索賠，例如因發(fā)生FIDIC條件本身末明文規(guī)定補(bǔ)償措施的違反合同事件而提出的索賠。本文僅討論第一種形式的索賠，即根據(jù)FIDIC條件某一條款而提出的索賠，不討論第二種。這后一種的性質(zhì)和可用程度因支配合同的法律而異?！　∫话阏f來，在工程施工過程中，只要有可能，承包商應(yīng)隨時(shí)根據(jù)FIDIC條件的一條或多條提出索賠。根據(jù)某 一具體條款提出的索賠，容易被工程師接受并進(jìn)行審核，從而可以分期收到索賠付款。根據(jù)法律提出的索賠，如果沒有法律顧問則很難被工程師接受進(jìn)行審核批準(zhǔn)。因此，除特殊情況，例如國際仲裁以外，最好不要根據(jù)法律提出索賠。根據(jù)FIDIC條件進(jìn)行索賠有如下三個(gè)主要方面：　　?未預(yù)見到的天然障礙或天然情況（FIDIC條件第12條）；　　?變更或變化（FIDIC條件第51和52條）；　　?延誤（FIDIC條件第44條以及其它條款）。FIDIC合同中的誤期損害賠償誤期損害賠償（Liquidated Damages Delay）是FIDIC合同中的一個(gè)重要概念。無論是雇主、工程師或承包商都希望通過對(duì)付這一概念的不同解釋來維護(hù)自身的利益。為了幫助使用者更好地掌握和運(yùn)用這一概念，本文對(duì)FIDIC《土木工程施工合同條件》第四版（1987，以下稱“紅皮書” ）以及《施工合同條件》（1999年第一版，以下稱“新紅皮書” ）中關(guān)于誤期損害賠償?shù)膬?nèi)容作一簡要分析?！　∫?、誤期損害賠償在業(yè)內(nèi)常被稱為“延期罰款”或“固定違約金”。這種提法雖然符合我國的法律習(xí)慣和相關(guān)規(guī)定，但與FIDIC合同的本意卻有出入。根據(jù)傳統(tǒng)的合同法，當(dāng)一方違約使另一方受到損害里，違約方應(yīng)向?qū)Ψ阶龀鲑r償。賠償?shù)幕驹瓌t是通過經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆绞剑ㄈ缈尚械脑挘┦箤?duì)方的財(cái)務(wù)地位恢復(fù)至合同正常履行的狀況。因此，它既不是合同的一方對(duì)另一方的懲罰，也不是法庭對(duì)違約方的判罰。對(duì)此，中華人民共和國《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益……”?！　〗?jīng)濟(jì)合同中的損害賠償可分為兩類：即一般損害賠償（General Damages）特殊損害賠償（Special Damages）。誤期損害賠償屬于一般損害賠償?shù)姆懂?，專指承包商由于自身原因造成的誤期導(dǎo)致工程不能按期完工而向雇主做出的賠償。而固定違約金的概念則較為寬泛，它不僅可以指合同雙方約定的誤期損害賠償，也可指雙方在合同中約定的其他固定金額的違約賠償。因此誤期損害賠償可以是“固定違約金”中的一種，而固定違約金未必僅是“誤期損害賠償”?！　≌`期損害賠償?shù)囊粋€(gè)重要特點(diǎn)是，在承包商沒有正當(dāng)?shù)难娱L工期的理由而未能按合同竣工的情況下，雇主不必證明自己是否發(fā)生損失或損失的大小，就可以向承包商收繳損害賠償費(fèi)。在FIDIC合同中，它是承包商未能按期竣工所承擔(dān)的有限責(zé)任；也是雇主對(duì)承包商誤期竣工所擁有的全部權(quán)利?！　《?、“經(jīng)皮書”（誤期損害賠償）規(guī)定：“如果承包商未能按第48條規(guī)定的全部工程竣工期限完成整個(gè)工程，或未能在第43條規(guī)定的相應(yīng)時(shí)間內(nèi)完成任何區(qū)段，則承包商應(yīng)向雇主支付投標(biāo)書附錄中述明的相應(yīng)金額（這一金額是承包商為這種過失所應(yīng)支付的唯一款項(xiàng)）作為該項(xiàng)違約的損害賠償費(fèi)……”　　“新紅皮書”（誤期損害賠償）規(guī)定：“（竣工時(shí)間）的規(guī)定，（雇主的索賠）就此項(xiàng)違約向雇主支付誤期損害賠償費(fèi)。賠償費(fèi)的金額應(yīng)為投標(biāo)書附錄所述，從相應(yīng)的竣工日起到移交證書中述明的日期為止按日計(jì)付，但根據(jù)本款計(jì)算的總額不應(yīng)超出投標(biāo)書附錄所列的最高限額……”　　與“紅皮書”相比，“新紅皮書”取消了誤期損害賠償?shù)挠⑽闹械摹癓iquidated”這一定語。“Liquidated”一詞含有清償、變現(xiàn)的意思。因此，“紅皮書”中的“Liquidated Damages for Delay”應(yīng)該稱為“清償性的誤期損害賠償”才準(zhǔn)確。按英美法律，清償性的賠償必須具備以下三個(gè)特征：　?。?） 應(yīng)是損失的真實(shí)估算；　?。?） 應(yīng)是固定的金額；　?。?） 應(yīng)是雙方在簽約時(shí)所接受的?！　∵@里的第一個(gè)特征十分重要。如果承包商能夠向仲裁人或法庭證明雇主所確定的誤期損害賠償金額并非雇主損失的真實(shí)估算而具有罰金的性質(zhì)，那么誤期損害賠償就不可執(zhí)行。但這種情況是否一定對(duì)承包商有利呢？這要看具體的情況，詳見后面第五節(jié)的討論。　　在工程實(shí)踐中，對(duì)誤期可能給雇主造成的損失做出確切估算并非易事，尤其是公用工程。也正是因?yàn)檫@種原因，雇主傾向于在合同中規(guī)定清償性誤期損害賠償，以免在承包商發(fā)生誤期時(shí)花費(fèi)精力去證明自己遭受的實(shí)際損失?！　　靶录t皮書”取消“清償性”這一提法，似乎意味著它不再強(qiáng)調(diào)誤期損害賠償必須是雇主損失的真實(shí)估算，從而使它多少帶有固定違約金的色彩，F(xiàn)IDIC此舉可能是為了消彌不同法律體系對(duì)這一問題的認(rèn)知差異吧?！　∪ⅰ凹t皮書”及“新紅皮書”均規(guī)定：誤期損害賠償費(fèi)的計(jì)算時(shí)間區(qū)間應(yīng)從合同的竣工日期起，到移交證書中標(biāo)明的實(shí)際竣工日期止。這一規(guī)定暗示，在合同規(guī)定的竣工期限內(nèi)，雇主無權(quán)向承包商收繳誤期損害賠償費(fèi)，除非合同中對(duì)某些部分或區(qū)段單獨(dú)規(guī)定了竣工時(shí)間及誤期損害賠償?shù)慕痤~，比如說，一個(gè)水電站施工合同中就可能規(guī)定土建承包商必須在某一日期之前將砼澆筑至水輪機(jī)或發(fā)電機(jī)組預(yù)埋件的位置，以便后續(xù)承包商進(jìn)場進(jìn)行設(shè)備安裝，否則，土建承包商就應(yīng)向雇主支付誤期損害賠償費(fèi)?！　∮捎诤贤?guī)定的竣工日期應(yīng)包含工程師批準(zhǔn)的工期延長，因此誤期損害賠償費(fèi)的收繳往往會(huì)引起雇主與承包商之間的爭議。在某工程項(xiàng)目中，雖然合同 規(guī)定的竣工期限已過，但工程的部分主要工作仍未完成。當(dāng)雇主欲從承包商的進(jìn)度付款中扣除誤期損害賠償費(fèi)時(shí)，卻遭到了承包商的強(qiáng)烈反對(duì)。承包商認(rèn)為，在延長工期的索賠尚未審定之前，竣工日期是不確定的，因此拒絕承認(rèn)工期已拖延。　　從理論上講，承包商的觀點(diǎn)不無道理。不過，當(dāng)工期問題作為一項(xiàng)爭議進(jìn)入爭議解決程序，在工程師或裁決人做出決定或仲裁人做出裁決之前，雇主收繳誤期損害賠償費(fèi)的權(quán)和是受影響的。但是，一旦承包商的訴求得到了裁決人或仲裁人的支持，雇主就必須償還錯(cuò)誤扣除的誤期損害賠償費(fèi)包括由此產(chǎn)生的財(cái)務(wù)費(fèi)用。因此，在雇主決定收繳誤期損害賠償費(fèi)的時(shí)候，必須向工程師證實(shí)承包商是否有未決的延長工期的權(quán)利。在工程師對(duì)承包商的工期延長索賠做出確定之前，雇主不宜提出此項(xiàng)賠償要求。　　按“紅皮書”的規(guī)定，雇主扣除誤期損害賠償費(fèi)是不需要工程師證明的，他可以從承包商的任何應(yīng)收款中直接扣除。而“新紅皮書”（雇主的索賠），這無疑是對(duì)“紅皮書”扣款方式的一種改進(jìn)。，（確定）規(guī)定的程序商定或做出確定。雖然這種改進(jìn)不一定能夠消除爭議，但畢竟使得雇主的此類索賠行為受到程序上的約束?！　∷?、可以提出的一個(gè)問題是，當(dāng)合同中沒有關(guān)于誤期損害賠償費(fèi)的明確規(guī)定時(shí)，雇主是否有權(quán)收繳此項(xiàng)費(fèi)用呢？　　為了方便討論，我們舉例來說明這一問題：在B國某項(xiàng)大型建設(shè)工程中，合同工程被劃分若干區(qū)段并規(guī)定了各區(qū)段竣工的時(shí)間表，其中述明如果承包商未能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)完成基本些主要區(qū)段，則應(yīng)按日支付一定數(shù)額的誤期損害賠償?shù)囊?guī)定。由于房建工程一再拖期，雇主方人員不能在合同規(guī)定的日期入住因而不得不在工程區(qū)域附近租房，雇主因此從應(yīng)付給承包商的款項(xiàng)中分月扣除了租房發(fā)生的費(fèi)用。此舉遭到了承包商的拒絕，認(rèn)為雇主無權(quán)在合同沒有相應(yīng)規(guī)定的情況下收繳事實(shí)上相當(dāng)于誤期損害賠償?shù)馁M(fèi)用，而雇主則認(rèn)為承包商在該部分工程的誤期已給他造成了實(shí)質(zhì)懷的損害，因此理應(yīng)做出相應(yīng)的賠償。如果按照新紅皮書觀點(diǎn)來解釋這一事件，雇主以誤期損害賠償?shù)拿x從應(yīng)付給承包商的款項(xiàng)中扣除房租顯然是欠妥的，（雇主的索賠）依照合同或合同適用法律向承包商提出索賠?！　≈档米⒁獾氖?，誤期損害賠償費(fèi)并不解除承包商完成工程的義務(wù)及根據(jù)合同應(yīng)履行的其他責(zé)任和義務(wù)。在基本些情況下，承包商寧愿支付誤期損害賠償費(fèi)，也不愿采取措施加快進(jìn)度，因?yàn)槟菢幼隹赡苁顾冻龈叩拇鷥r(jià)。因此，合同警告承包商：切不可以為支付了誤期損害賠償費(fèi)就萬事大吉。如果工程拖期的狀況得不到改善，雇主還可以動(dòng)用合同中的其他制裁手段，直至根據(jù)合同的相關(guān)規(guī)定終止承包商受雇（“紅皮書”第63條）或終止合同（“新紅皮書”第15條）?！　∥?、在工程施工合同中，延長工期條款作為最為重要的條款之一，以明白的或隱含的方式與誤期損害賠償條款并存。這就是說，只要雇主享有收繳誤期損害賠償費(fèi)的權(quán)利，承包商就應(yīng)該享有延長工期的權(quán)利，只要他有正當(dāng)?shù)睦碛伞！凹t皮書”（竣工期限的延長）及“新紅皮書”（竣工期限的延長）均規(guī)定了承包商獲得延期的權(quán)利?！　∪绻椭骰蚬こ處煹男袨槭聦?shí)上剝奪了承包商獲得的正當(dāng)延期機(jī)會(huì)，比如說在發(fā)生工程變更或工程師未能按預(yù)定時(shí)間發(fā)布圖紙或指示造成承包商誤期時(shí)拒絕批準(zhǔn)合理的延期，就會(huì)導(dǎo)致延期條款的失效。延期條款一旦失效，誤期損害賠償條款也就不再適用。即使隨后發(fā)生應(yīng)由承包商負(fù)責(zé)的誤期，雇主也不可重新獲得收繳誤期損害賠償費(fèi)的權(quán)利?！　∫话阏J(rèn)為，當(dāng)合同中的誤期損害賠償條款失效后，雇主獲得的賠償只是他能夠證明的實(shí)際遭受的一般損害賠償，這種損害賠償?shù)慕痤~應(yīng)由仲裁人或法庭確定。與“清償性誤期損害賠償”相對(duì)應(yīng)，這種賠償也被稱為“非清償性誤期損害賠償”?！　『贤械恼`期損害賠償金額都規(guī)定有最高限額，那么誤期損害賠償條款失效和后，雇主收繳的非清償性誤期損害賠償費(fèi)是否就沒有限制了呢？對(duì)于這一問題，一般公認(rèn)的原則是，非清償性賠償在任何情況下都不應(yīng)超過已滅失的清嘗性賠償?shù)淖罡呦揞~。否則，這種賠償就會(huì)成為對(duì)雇主的一種不合理的獎(jiǎng)賞了?！　≌`期損害賠償條款失效后，合同中原定的竣工日期也就失去了意義。此時(shí)承包商的義務(wù)是在合理的時(shí)間內(nèi)完成工程。如果承包商未能在合理時(shí)間內(nèi)完成工程，雇主就可得到非清償性誤期損害賠償?！　榱朔乐拐`期損害賠償條款的失效，“紅皮書”及“新紅皮書”均做出了相應(yīng)的規(guī)定，以保證承包商延長工期的正當(dāng)要求能夠獲得批準(zhǔn)。也可以在爭議解決程序啟動(dòng)后由工程師或