【文章內(nèi)容簡介】 與承包商商定或確定 ”的關(guān)鍵條款內(nèi)容和問題，雇主的條款啟動(dòng)根據(jù)，以及其他條款相互聯(lián)系的互為根據(jù)的條款啟動(dòng)程序、相互啟動(dòng)程序、時(shí)限、時(shí)效、證據(jù)等根據(jù)和依據(jù)要求，解決雙方在索賠方面，以及項(xiàng)目實(shí)施中的有關(guān)重要問題?？梢允构椭骰虺邪堂髁斯椭鲬?yīng)解決的索賠和條款規(guī)定中重要問題。使雙方都可提前采取措施、對策或辦法，爭取主動(dòng)，爭取順利實(shí)施項(xiàng)目和履行合同。 (八 )應(yīng)關(guān)注的其他主要方面。 雇主在頭一次使用 FIDIC 合同條件招標(biāo)時(shí)，應(yīng)聘請咨詢工程師進(jìn)行咨詢，同時(shí)選擇有經(jīng)驗(yàn)的熟練 FIDIC 合同條件和項(xiàng)目全過程管理的工程師作為雇主代表為宜。 新版 FIDIC 合同條件比老版本更全面、更細(xì)致、更具體、更嚴(yán)謹(jǐn)、更便于發(fā)包方對具體項(xiàng)目的普遍參考，以便提示、思索、修改和補(bǔ)充。使得承包商不得不進(jìn)一步發(fā)揮自己的技術(shù)、設(shè)計(jì)、施工、試車、項(xiàng)目管理、國際經(jīng)驗(yàn)等經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)優(yōu)勢，努力在專用條件的方面結(jié)合具體情況，發(fā)揮修改、修正和補(bǔ)充的優(yōu)勢，爭取使某些合同條件對實(shí)施合同更加有利。特別是承包商為雇主的融資項(xiàng)目，要堅(jiān)持按付款計(jì)劃付款，要堅(jiān)持到場的設(shè)備、材料不能拒收拒付，要堅(jiān)持雇主出具合同價(jià)格付款的保函，要堅(jiān)持誤期損害 賠償費(fèi)的免賠額等。但是，雇主在承包商代為融資的項(xiàng)目中應(yīng)堅(jiān)持多留 “保留金 ”，應(yīng)堅(jiān)持各種試驗(yàn)的 “缺陷責(zé)任 ”，應(yīng)堅(jiān)持誤期損害的賠償費(fèi)和違約損害賠償費(fèi)的最低限額，盡管可能減少損害賠償費(fèi)的免賠額。 新版 FIDIC合同條件使雇主的權(quán)利更加集中，權(quán)利更大。在所有的費(fèi)用增減方面、竣工期延長縮短方面和試驗(yàn)的質(zhì)量方面等由雇主根據(jù) 確定 條件的規(guī)定，予以商定或確定。 新版 FIDIC合同條件在合同管理方面，使雇主代表 (或工程師代表 )的權(quán)利大為降低，雇主的權(quán)利高度集中，除 ?綠皮書 ?基本沒變外，已降為 “雇主的受托人員 ”，行使的權(quán)利比以前大為減少。但雇主也可指定某公司或個(gè)人管理。新的 FIDIC 合同條件的主要發(fā)包合同條件中，雇主對雇主代表 (或工程師代表 )的授權(quán)范圍給予限制，站在雇主的立場上，這種改變是有原由的。對撤換雇主代表應(yīng)征得承包商的同意，有條件的限制了雇主的隨意性。 FIDIC 合同條件具有通用條件和專用條件相結(jié)合的特點(diǎn)。從文件的優(yōu)先次序來看，專用條件要比通用條件更具有解釋的優(yōu)先權(quán)或依據(jù)。專用條件增加了與實(shí)際情況相結(jié)合的靈活性、適用性和具體化。這一點(diǎn)對有經(jīng)驗(yàn)的承包商或有經(jīng)驗(yàn)的雇主是有利的。但是，對為雇主安排融資的 承包商或是國際基金組織成員國的承包商將更為有利。 FIDIC 合同條件具有標(biāo)準(zhǔn)范本的特點(diǎn)。發(fā)包方可依據(jù)具體的項(xiàng)目情況和特點(diǎn)，對合同條件進(jìn)行增減，有利于發(fā)包方。承包商應(yīng)對分包商采用與雇主條件中的責(zé)任、職責(zé)、義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)相一致的 FIDIC 合同條件。同時(shí)，應(yīng)增加對自己有利的合同條件，刪減對自己不利的合同條件，并對相應(yīng)的合同條件進(jìn)行一致性的修改。學(xué)會(huì)運(yùn)用 FIDIC“合同條件約定 ”的上述特點(diǎn)，保護(hù)自己的利益。當(dāng)然，這不是 FIDIC 的本意。 新版 FIDIC 合同條件具有權(quán)利的 “相對 ”均衡分配特點(diǎn)： ——應(yīng) 該說， FIDIC 是在保障發(fā)包方項(xiàng)目順利建成的立場上寫就的，但是，在新的版本中普遍加入了某些重要的保護(hù)承包商的條款。 ——強(qiáng)調(diào)了對知識(shí)產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，以及合同雙方在不損害對方利益的基礎(chǔ)上，統(tǒng)一對外的立場規(guī)定。 ——履約擔(dān)保，是以專用合同條件約定的格式和經(jīng)雇主確認(rèn)的其他格式，這符合世界銀行等國際基金組織的慣例作法；將 “有條件的履約保函格式 ”去掉了；對保函的不合理或無理罰沒做了嚴(yán)格規(guī)定，不能針對履約擔(dān)保進(jìn)行索賠，只能根據(jù)承包商不符合履約保證的規(guī)定和其他問題提出索賠。防止并限制了對履約擔(dān)保隨意沒收或詐 騙履約擔(dān)保的行為。 ——對雇主、雇主代表和承包商的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)都有了較嚴(yán)格的明確規(guī)定。 ——關(guān)于施工過程的試驗(yàn)、竣工試驗(yàn)、雇工接收工程、竣工后試驗(yàn)和缺陷修復(fù)期的提法，在各個(gè)不同版本中對上述的質(zhì)量要求條件，趨于一致。 “綠皮本 ”是針對施工的。 ——對缺陷的修復(fù)和試驗(yàn)要求更嚴(yán)格。 ——對重新試驗(yàn)仍然不合格，并對工程和設(shè)備的主要部分使雇主喪失了原設(shè)計(jì)意圖或使用意圖的，雇主有權(quán)延長缺陷修復(fù)責(zé)任期。 ——對竣工后試驗(yàn)，有主要保證值指標(biāo)罰款的計(jì)算公式的合同條件。 ——對所在國家的法律、法規(guī)、條 例和據(jù)有法律約束的細(xì)則的變化影響，特別是有關(guān)勞務(wù)方面的問題寫入了通用條件。承包商應(yīng)注意，法律在 “基準(zhǔn)日 ”之后的變化，可能對承包商的費(fèi)用增加、竣工期延長和利潤的索賠。 ——新的各類版本中風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)趨于一致。雇主承擔(dān)不可抗力、法律 (稅、外匯、費(fèi)等 )變化、公共機(jī)構(gòu)影響、惡劣的自然條件等風(fēng)險(xiǎn)。其余的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)是工程承包商的。其中，“EPC交鑰匙 ”項(xiàng)目承包商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)多些。 FIDIC 土木工程合同條件承包商索賠的權(quán)利 FIDIC，即國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)編寫的土木工程施工合同條件 (下文簡稱 FIDIC 條件 )是唯一專門 為土木工程施工在全世界范圍發(fā)行的標(biāo)準(zhǔn)合同條件。當(dāng)房屋建筑和土木工程項(xiàng)目在全世界招標(biāo)時(shí)，該條件是采用得最多的一種標(biāo)準(zhǔn)合同條件。雖屢經(jīng)修改，甚至有時(shí)遭到批評，該條件仍然是世界上評定其它合同條件的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。就能在國際能在國際上通用的施工合同條件而言，該條件達(dá)到了最高水平。 值此 1987 年第四個(gè)新版本以及 1989 年 FIDIC 條件使用指南（下文簡稱 FIDIC 指南）正式推廣之際，作者在此對 FIDIC 條件中承包商索賠權(quán)利發(fā)表點(diǎn)看法。 FIDIC 條件同其原型 —一英國合同條件一樣，為承包商規(guī)定了許多重要的索賠權(quán)利。 其中三十多條均規(guī)定，在特定的條件下承包商有權(quán)要求業(yè)主支付額外錢款，或延長工程竣工期，或者兼而有之。特定的條件是指情況發(fā)生了變化，或不同于實(shí)際情況，或不同于投標(biāo)時(shí)本可預(yù)見到的情況。 與固定價(jià)合同不同， FIDIC條件允許，實(shí)際上也鼓勵(lì)承包商在未曾料到的事件，例如不能預(yù)見的現(xiàn)場情況，出現(xiàn)的特殊情況下提出索賠。既然， FIDIC條件允許承包商在具體規(guī)定的情況下提出索賠，那么業(yè)主使用 FIDIC 條件獲得的標(biāo)價(jià)就應(yīng)該能夠比使用固定價(jià)合同獲得的低。另一方面，在使用 FIDIC 條件時(shí)，業(yè)主還必須留有余地，或利用其它來源準(zhǔn)備支付由于承包商索賠而超出原來標(biāo)價(jià)的費(fèi)用。不但承包商可以索賠， FIDIC條件還有許多條款規(guī)定業(yè)主向承包商索賠。然而，業(yè)主的地位卻大不同于承包商。承包商的責(zé)任是工程施工、竣工并修補(bǔ)工程中的缺陷，而業(yè)主的責(zé)任是向承包商支付其履行責(zé)任的費(fèi)用。業(yè)主是掏錢的主兒，他可以通過沖帳、扣發(fā)本應(yīng)到期付給承包商的錢款實(shí)現(xiàn)向承包商提出的索賠。另一方面，承包商必須按 FIDIC 條件規(guī)定的程序?qū)⑵渌髻r要求事先通知工程師才能收到他應(yīng)該得到的東西。 承包商可以向業(yè)主提出兩種基本形式的索賠。第一種，可以根據(jù) FIDIC 條件中某一條款要求賠償額 外錢款或延長時(shí)間。另一種，可以根據(jù)支配合同的國內(nèi)法律提出索賠，例如因發(fā)生 FIDIC 條件本身末明文規(guī)定補(bǔ)償措施的違反合同事件而提出的索賠。本文僅討論第一種形式的索賠，即根據(jù) FIDIC 條件某一條款而提出的索賠，不討論第二種。這后一種的性質(zhì)和可用程度因支配合同的法律而異。 一般說來，在工程施工過程中，只要有可能，承包商應(yīng)隨時(shí)根據(jù) FIDIC 條件的一條或多條提出索賠。根據(jù)某 一具體條款提出的索賠，容易被工程師接受并進(jìn)行審核，從而可以分期收到索賠付款。根據(jù)法律提出的索賠，如果沒有法律顧問則很難被工程師接受進(jìn)行審核批 準(zhǔn)。因此，除特殊情況，例如國際仲裁以外，最好不要根據(jù)法律提出索賠。 根據(jù) FIDIC 條件進(jìn)行索賠有如下三個(gè)主要方面： ?未預(yù)見到的天然障礙或天然情況（ FIDIC 條件第 12 條）； ?變更或變化（ FIDIC 條件第 51 和 52 條）； ?延誤（ FIDIC 條件第 44 條以及其它條款）。 FIDIC 合同中的誤期損害賠償 誤期損害賠償（ Liquidated Damages Delay）是 FIDIC 合同中的一個(gè)重要概念。無論是雇主、工程師或承包商都希望通過對付這一概念的不同解釋來維護(hù)自身的利益。為了幫助使用者更好地掌握 和運(yùn)用這一概念，本文對 FIDIC《土木工程施工合同條件》第四版（ 1987，以下稱“紅皮書 ” ）以及《施工合同條件》（ 1999 年第一版，以下稱 “新紅皮書 ” ）中關(guān)于誤期損害賠償?shù)膬?nèi)容作一簡要分析。 一、誤期損害賠償在業(yè)內(nèi)常被稱為 “延期罰款 ”或 “固定違約金 ”。這種提法雖然符合我國的法律習(xí)慣和相關(guān)規(guī)定，但與 FIDIC 合同的本意卻有出入。根據(jù)傳統(tǒng)的合同法，當(dāng)一方違約使另一方受到損害里，違約方應(yīng)向?qū)Ψ阶龀鲑r償。賠償?shù)幕驹瓌t是通過經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆绞剑ㄈ缈尚械脑挘┦箤Ψ降呢?cái)務(wù)地位恢復(fù)至合同正常履行的狀況。因此，它既不是 合同的一方對另一方的懲罰，也不是法庭對違約方的判罰。對此，中華人民共和國《合同法》第一百一十三條規(guī)定： “當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益 ……” 。 經(jīng)濟(jì)合同中的損害賠償可分為兩類：即一般損害賠償（ General Damages）特殊損害賠償（ Special Damages）。誤期損害賠償屬于一般損害賠償?shù)姆懂?，專指承包商由于自身原因造成的誤期導(dǎo)致工程不能按期完工而向雇主做出的賠償。而固定違約金的概念則較 為寬泛，它不僅可以指合同雙方約定的誤期損害賠償，也可指雙方在合同中約定的其他固定金額的違約賠償。因此誤期損害賠償可以是 “固定違約金 ”中的一種，而固定違約金未必僅是 “誤期損害賠償 ”。 誤期損害賠償?shù)囊粋€(gè)重要特點(diǎn)是，在承包商沒有正當(dāng)?shù)难娱L工期的理由而未能按合同竣工的情況下，雇主不必證明自己是否發(fā)生損失或損失的大小，就可以向承包商收繳損害賠償費(fèi)。在 FIDIC 合同中，它是承包商未能按期竣工所承擔(dān)的有限責(zé)任；也是雇主對承包商誤期竣工所擁有的全部權(quán)利。 二、 “經(jīng)皮書 ”第 款（誤期損害賠償）規(guī)定： “如果承包 商未能按第 48 條規(guī)定的全部工程竣工期限完成整個(gè)工程，或未能在第 43 條規(guī)定的相應(yīng)時(shí)間內(nèi)完成任何區(qū)段，則承包商應(yīng)向雇主支付投標(biāo)書附錄中述明的相應(yīng)金額（這一金額是承包商為這種過失所應(yīng)支付的唯一款項(xiàng)）作為該項(xiàng)違約的損害賠償費(fèi) ……” “新紅皮書 ”第 款（誤期損害賠償）規(guī)定： “如果承包商未能遵守第 款（竣工時(shí)間）的規(guī)定，則承包商應(yīng)按第 款（雇主的索賠）就此項(xiàng)違約向雇主支付誤期損害賠償費(fèi)。賠償費(fèi)的金額應(yīng)為投標(biāo)書附錄所述，從相應(yīng)的竣工日起到移交證書中述明的日期為止按日計(jì)付，但根據(jù)本款計(jì)算的總額不應(yīng)超出投標(biāo)書 附錄所列的最高限額 ……” 與 “紅皮書 ”相比， “新紅皮書 ”取消了誤期損害賠償?shù)挠⑽闹械?“Liquidated”這一定語。 “Liquidated”一詞含有清償、變現(xiàn)的意思。因此， “紅皮書 ”中的 “Liquidated Damages for Delay”應(yīng)該稱為 “清償性的誤期損害賠償 ”才準(zhǔn)確。按英美法律，清償性的賠償必須具備以下三個(gè)特征： （ 1） 應(yīng)是損失的真實(shí)估算； （ 2） 應(yīng)是固定的金額； （ 3） 應(yīng)是雙方在簽約時(shí)所接受的。 這里的第一個(gè)特征十分重要。如果承包商能夠向仲裁人或法庭證明雇主所 確定的誤期損害賠償金額并非雇主損失的真實(shí)估算而具有罰金的性質(zhì)，那么誤期損害賠償就不可執(zhí)行。但這種情況是否一定對承包商有利呢？這要看具體的情況，詳見后面第五節(jié)的討論。 在工程實(shí)踐中，對誤期可能給雇主造成的損失做出確切估算并非易事，尤其是公用工程。也正是因?yàn)檫@種原因，雇主傾向于在合同中規(guī)定清償性誤期損害賠償，以免在承包商發(fā)生誤期時(shí)花費(fèi)精力去證明自己遭受的實(shí)際損失。 “新紅皮書 ”取消 “清償性 ”這一提法，似乎意味著它不再強(qiáng)調(diào)誤期損害賠償必須是雇主損失的真實(shí)估算，從而使它多少帶有固定違約金的色彩， FIDIC 此 舉可能是為了消彌不同法律體系對這一問題的認(rèn)知差異吧。 三、 “紅皮書 ”及 “新紅皮書 ”均規(guī)定：誤期損害賠償費(fèi)的計(jì)算時(shí)間區(qū)間應(yīng)從合同的竣工日期起，到移交證書中標(biāo)明的實(shí)際竣工日期止。這一規(guī)定暗示，在合同規(guī)定的竣工期限內(nèi)，雇主無權(quán)向承包商收繳誤期損害賠償費(fèi)，除非合同中對某些部分或區(qū)段單獨(dú)規(guī)定了竣工時(shí)間及誤期損害賠償?shù)慕痤~，比如說，一個(gè)水電站施工合同中就可能規(guī)定土建承包商必須在某一日期之前將砼澆筑至水輪機(jī)或發(fā)電機(jī)組預(yù)埋件的位置，以便后續(xù)承包商進(jìn)場進(jìn)行設(shè)備安裝，否則，土建承包商就應(yīng)向雇主支付誤期損害賠償費(fèi)。 由 于合同規(guī)定的竣工日期應(yīng)包含工程師批準(zhǔn)的工期延長，因此誤期損害賠償費(fèi)的收繳往往會(huì)引起雇主與承包商之間的爭議。在某工程項(xiàng)目中，雖然合同 規(guī)定的竣工期限已過，但工程的部分主要工作仍未完成。當(dāng)雇主欲從承包商的進(jìn)度付款中扣除誤期損害賠償費(fèi)時(shí)，卻遭到了承包商的強(qiáng)烈反對。承包商認(rèn)為，在延長工期的索賠尚未審定之前，竣工日期是不確定的，因此拒絕承認(rèn)工期已拖延。 從理論上講，承包商的觀點(diǎn)不無道理。不過，當(dāng)工期問題作為一項(xiàng)爭議進(jìn)入爭議解決程序，在工程師或裁決人做出決定或仲裁人做出裁決之前，雇主收繳誤期損害賠償費(fèi)的權(quán)和是受影響 的。但是，一旦承包商的訴求得到了裁決人或仲裁人的支持，雇主就必須償還錯(cuò)誤扣除的誤期損害賠償費(fèi)包括由此產(chǎn)生的財(cái)務(wù)費(fèi)用。因此，在雇主決定收繳誤期損害賠償費(fèi)的時(shí)候，必須向工程師證實(shí)承包商是否有未決的延長工期的權(quán)利。在工