【文章內(nèi)容簡介】 自己吃進(jìn)。承包商文件的錯誤，包括表述性錯誤、未表述清楚的錯誤、以及未按上述流程準(zhǔn)時提交文件的錯誤。顯然，“沒說清與沒及時說清”，被直接定性為了承包商失誤而不得索賠。本條FIDIC同意承包商索賠利潤。 業(yè)主使用承包商的文件承包商文件，基本就是我們常說的“工程檔案”。承包商文件版權(quán)問題。工程完工后，不可避免地雇主要將工程的全部或部分權(quán)益轉(zhuǎn)讓給他人，這種權(quán)益轉(zhuǎn)讓一般都伴隨著“工程資料”的權(quán)益轉(zhuǎn)讓。比如雇主出租辦公樓，鋪面承租者就可能要求業(yè)主提供相關(guān)工程檔案資料來了解鋪面的工程情況，以便安排裝修等事宜。如果承包商主張工程資料版權(quán)的話，雇主就會非常麻煩。所以FIDIC合同要求承包商放棄此項(xiàng)版權(quán)。承包商要求工程資料版權(quán)的情況偶爾會在智能化高端樓宇設(shè)施中出現(xiàn)。一般來說，雇主作為發(fā)包方會主動修改此項(xiàng)條款，以招標(biāo)要求的形式直接要求承包商放棄相關(guān)文件的版權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)。如果承包商對此有疑義，應(yīng)該走招標(biāo)答疑程序。如果招標(biāo)人堅(jiān)持，那投標(biāo)人就要考慮實(shí)質(zhì)性響應(yīng)或放棄投標(biāo)了。 承包商使用業(yè)主的文件承包商使用雇主文件的版權(quán)要求很清楚：除合同需要外，承包商不得復(fù)制、使用這些文件，或?qū)⑵鋫魉徒o第三方。 保密事項(xiàng)如某些獨(dú)特的施工技術(shù)，此類技術(shù)通常被成為“技術(shù)訣竅”，不同于專利，不受法律保護(hù)，一旦公開，其他單位也可以自由使用。工程師的限制： 為核實(shí)承包商的工作是否符合合同的目的才提出； 要求必須是合理的。 遵守法律業(yè)主和承包商必須下從合同文件和相應(yīng)法規(guī)中查清楚哪些許可是自己一方應(yīng)負(fù)責(zé)辦理的，以及辦理的程序。另外，承包商在辦理工程中，可向業(yè)主進(jìn)行咨詢或要求提供協(xié)助。 共同的及各自的責(zé)任連帶責(zé)任聯(lián)營有利：優(yōu)勢互補(bǔ)；國內(nèi)優(yōu)惠；有弊：成員矛盾業(yè)主可能在合同專用中要求買不進(jìn)履約擔(dān)保，額外擔(dān)保（責(zé)任分擔(dān)與利益分割）合同條款解讀26權(quán)利義務(wù)條款第二條業(yè)主；；提供現(xiàn)場的時間：投標(biāo)函附錄；依據(jù)承包商提交給；在收到履約保證之前，業(yè)主可不給予任何此類權(quán)利和占；造成損失：費(fèi)用+利潤；非獨(dú)享；進(jìn)入現(xiàn)場的實(shí)際困難承包商自己解決；雙方應(yīng)牢記：；業(yè)主必須按時提供現(xiàn)場以及相關(guān)設(shè)施，否則要賠償；承包商要想索賠，保證：按照合同即使通知；不是；、執(zhí)照和批準(zhǔn)；雇主應(yīng)合理協(xié)助FIDIC合同條款解讀26權(quán)利義務(wù)條款第二條 業(yè)主 進(jìn)入現(xiàn)場權(quán)提供現(xiàn)場的時間：投標(biāo)函附錄；依據(jù)承包商提交給業(yè)主的進(jìn)度計(jì)劃。在收到履約保證之前，業(yè)主可不給予任何此類權(quán)利和占用。造成損失：費(fèi)用+利潤非獨(dú)享進(jìn)入現(xiàn)場的實(shí)際困難承包商自己解決雙方應(yīng)牢記： 業(yè)主必須按時提供現(xiàn)場以及相關(guān)設(shè)施，否則要賠償承包商的損失 承包商要想索賠，保證：按照合同即使通知；不是承包商的過錯造成的。 許可證、執(zhí)照和批準(zhǔn)雇主應(yīng)合理協(xié)助承包商完成工程所在地政府部門證照申辦事項(xiàng) 業(yè)主的人員雇主人員接受承包商相關(guān)制度管理。比如，進(jìn)場人員都必須帶安全帽，誰沒帶安全員逮住50塊。這個不分人等，雇主也罷承包商也罷第三方也罷，見到就應(yīng)該被開罰單。分包商與總包商之間也有這種接受管理的要求。國內(nèi)工程總包商一般都會要求指定分承包商簽定安全協(xié)定一類的文件，就適用于這一條來規(guī)定。在國際工程實(shí)踐中，很多合同只對承包商單方面做出了類似規(guī)定。本款的規(guī)定，反映了FIDIC在處理這一問題上的公平立場。 業(yè)主的資金安排這一條是說明雇主有義務(wù)提供自己付款能力證明的事項(xiàng)?！昂侠硪罁?jù)”是什么？什么樣的財(cái)務(wù)證明才能算得是證明了自己的付款能力。會計(jì)師審計(jì)報(bào)告算不算得“付款能力”證明呢？個人感覺很難?，F(xiàn)在集團(tuán)公司橫行，集團(tuán)在幾個子公司之間調(diào)配資金是再正常不過的事。某個子公司賬面資金就一定能證明其付款能力嗎？我看危險(xiǎn)。一般情況下，應(yīng)為銀行證明之類的文件?！疤岢觥币?，無時間限制。如不提出，構(gòu)成嚴(yán)重違約：暫?！K止。不過，一般雇主都不大會接受這樣的核查，特別是國內(nèi)工程。雇主會以招標(biāo)要求的方式在專用條款中取消這一項(xiàng)規(guī)定。（表見紅書P17）明確雇主在必要時回扣工程款的權(quán)利。以下條款：、、、、、。業(yè)主課索賠的款項(xiàng)分“付款”和“費(fèi)用”兩種。前者包括利潤，費(fèi)用不包括；可索賠的工期為“延長缺陷通知期”。第3條按照國際慣例，項(xiàng)目業(yè)主單位將建設(shè)項(xiàng)目施工階段的絕大部分日常管理職責(zé)交給了工程師（相當(dāng)于我們現(xiàn)在的監(jiān)理工程師）。這是因?yàn)?，第一，他們大多?shù)人不擁有足夠數(shù)量的具有適當(dāng)經(jīng)驗(yàn)的人員進(jìn)行合同的監(jiān)督和管理；第二，在業(yè)主同承包商出現(xiàn)分歧時工程師可在雙方之間公正行事；第三，所有的建設(shè)項(xiàng)目，不論采取何種合同形式，都不可避免地會出現(xiàn)許多問題要求做出決定。例如，詳細(xì)設(shè)計(jì)或施工、對技術(shù)要求說明書的解釋、工程量測量和估價(jià)以及時間延長和額外款項(xiàng)的索取等。工程師由于一般都參加了工程的設(shè)計(jì)，甚至參加了可行性研究和規(guī)劃階段，他肯定是解決這些問題的最佳人員。除了FIDIC合同條件，世界上很多地區(qū)使用的合同條件都規(guī)定了工程師的權(quán)力和責(zé)任。對于承包商來說，他在施工過程中直接打交道的不是業(yè)主，而是工程師。因此，他必須弄清楚工程師的職責(zé)到底是什么，有哪些權(quán)力。當(dāng)承包商接到招標(biāo)文件時要弄清楚誰將是該項(xiàng)目的工程師。他關(guān)系到承包商的索賠能否公正、迅速地得到解決，自己的權(quán)利能否得到應(yīng)有的保護(hù)。工程師的選擇影響到報(bào)價(jià)！通常，一個有經(jīng)驗(yàn)的國際承包商在制定他的投標(biāo)策略及計(jì)算標(biāo)價(jià)時，都會把工程師的影響考慮在內(nèi)。如工程師是否能遵守提供圖紙的時間表？審定期中付款整數(shù)的效率如何？現(xiàn)場處理問題的效率如何？靈活性如何？對于工程變更的態(tài)度如何？等等?！皹I(yè)主選擇的工程師越佳，承包商的價(jià)格就越切合實(shí)際！”案例：入世談判；中建國際做實(shí)習(xí)，在一個國際項(xiàng)目上看到承包商辦公室里10余個工程師整天不干別的，就寫索賠文件。；大亞灣，日本4年1000多次索賠。雇主挑選工程師主要有以下幾種形式： 雇主幾乎不具有項(xiàng)目運(yùn)作能力。雇主不具備項(xiàng)目運(yùn)作的能力，基本意味著項(xiàng)目將以委托項(xiàng)目管理公司或者“turnkey”形式開展。此時的工程師可說除了對雇主承諾外，擁有項(xiàng)目其他大部分的管理權(quán)。國內(nèi)雇主不太具有項(xiàng)目運(yùn)作能力而實(shí)施的項(xiàng)目，基本是一些造價(jià)管理相對簡明、周邊合作關(guān)系相對簡單、雇主基本計(jì)劃一次建造后不大再做后續(xù)項(xiàng)目的情況。比如制造業(yè)主到新地域進(jìn)行工業(yè)廠房的投資等。這種情況雇主大多請項(xiàng)目管理公司。 雇主具有一定的項(xiàng)目運(yùn)作能力，但工程管理能力相對小。這種方式主要為有項(xiàng)目管理經(jīng)驗(yàn)的進(jìn)入新地域的成熟房地專業(yè)開發(fā)商所采用。由于是有經(jīng)驗(yàn)的開發(fā)商，所以在政府、財(cái)務(wù)、人事、工程等事項(xiàng)的接口上更愿意自己來；由于是進(jìn)入新地域，開發(fā)商對自己完全掌控項(xiàng)目會比較謹(jǐn)慎，一般都傾向于大面積請專業(yè)顧問公司。 雇主具有很強(qiáng)的項(xiàng)目運(yùn)作能力，也有很強(qiáng)的工程管理能力。（如中海：本身的項(xiàng)目管理能力很強(qiáng)，承包商很弱，插入項(xiàng)目內(nèi)部很深，甚至想把監(jiān)理都納入自己的范疇。） 雇主自己具有運(yùn)作與管理項(xiàng)目的能力，就完全可以不用請顧問公司了。但成熟的開發(fā)商會有意識地引入顧問公司，以促進(jìn)項(xiàng)目管理工作。這主要是兩個方面的考慮：1） 非請不可。國家強(qiáng)制要求監(jiān)理，就不得不請施工監(jiān)理顧問。項(xiàng)目有特殊的聲光要求，這方面雇主管理力量并不強(qiáng)，就不得不請專業(yè)顧問。等等。2） 利用外部力量制衡內(nèi)部管理。管理由公司自己來完成，則管理工作績效就只受公司內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制的監(jiān)督。相對于大項(xiàng)目的運(yùn)作，公司內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制有時會顯得比較邊緣化，力度并不夠。同時公司內(nèi)部的管理問題很容易透過內(nèi)部管理滲透到外部項(xiàng)目管理上。為了加強(qiáng)監(jiān)控力度，特別是外部專業(yè)監(jiān)控力度，雇主就會考慮引入顧問公司。這樣的考量在造價(jià)控制方面表現(xiàn)的尤為明顯。 工程師的職責(zé)和權(quán)利工程師無權(quán)修改合同，只能依據(jù)雇主簽訂的“工程承包合同”來實(shí)施項(xiàng)目。工程師是在帶白哦業(yè)主行事，那么擅自修改合同或解除合同任何一方的義務(wù)都將意味著業(yè)主一方毀約，這顯然是違背合同起草人的初衷的。工程師有建議權(quán)?！埃榱撕贤哪康模┟慨?dāng)工程師履行或行使合同規(guī)定或隱含的任務(wù)或權(quán)力時，應(yīng)視為代表雇主執(zhí)行”。實(shí)質(zhì)是取消承包商對工程師行使權(quán)力的置疑權(quán)，同時保證承包商執(zhí)行工程師指令。工程師與雇主之間的問題相當(dāng)于“雇主內(nèi)部問題”。大前提是安排好的：“為了合同的目的”。工程師不是為了合同的目的而行使權(quán)力，應(yīng)該投訴。 承包商不用為執(zhí)行工程師的指令承擔(dān)任何責(zé)任。如雇主說：“工程師越權(quán)了，我沒有這個意思”。馬上解雇工程師，然后直接要求承包商改回來，“費(fèi)用不承擔(dān)”。從另一個方面保護(hù)了承包商對于執(zhí)行工程師命令所可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。問：如果在專用條款中規(guī)定，工程師在批準(zhǔn)承包商的索賠之前需要得到業(yè)主的批準(zhǔn)，但工程師在批準(zhǔn)了承包商的索賠之前并沒有征得業(yè)主的批準(zhǔn)，按照本款的規(guī)定，業(yè)主沒有權(quán)利拒絕該索賠?。」こ處煷_認(rèn)不解除承包商責(zé)任。1）首先，工程師雖然是雇主人員，但工程師無權(quán)修改合同，所以工程師的任何“確認(rèn)”都不能改變合同賦予承包商的責(zé)任；2）其次，工程師不是合同當(dāng)事人，職能是“監(jiān)管”。本質(zhì)上工程師的“確認(rèn)”是對承包商“合同行為”一個的評定。這樣一個“評定”，顯然不能夠成為解除當(dāng)事人責(zé)任的理由。這就如一個教師評價(jià)一個學(xué)生“學(xué)得不錯，只是考試沒有發(fā)揮好”，但這個評價(jià)不能成為學(xué)生不補(bǔ)考的理由一個道理。：“履約證書”是解除承包商合同義務(wù)的唯一文件。 工程師的授權(quán)老紅皮書中，工程師的委托分為三個層次：工程師、工程師代表、助理。在新紅皮書中，“工程師代表”的提法被取消，無論是駐地工程師或是獨(dú)立的檢驗(yàn)員，通稱為“助理”。工程師的助理不能越權(quán)下達(dá)命令。如果他下達(dá)的指令超出其權(quán)利范圍，承包商可以拒絕接受；如果承包商接受了此類越權(quán)指令，后果應(yīng)由承包商自己承擔(dān)；如果承包商對工程師助理的指令有疑問，有權(quán)向工程師提出，工程師必須盡快答復(fù)，承包商按工程師的答復(fù)來執(zhí)行工作。（問：承包商從哪兒了解工程師助理的授權(quán)范圍？工程師“授權(quán)書”）問：如果工程師的助理驗(yàn)收了承包商的某施工工序，承包商已經(jīng)開始了下道工序的作業(yè)，但工程師到現(xiàn)場后卻認(rèn)為不合格，要求返工，請問，工程師是否有權(quán)這么做？肯定的！因?yàn)楣こ處熡袡?quán)拒絕助理人員沒有否決的工作。（助理不否定，不影響工程師拒絕！）。授權(quán)一般是不取消置疑權(quán)的，因?yàn)槭跈?quán)是一種“權(quán)力交派”，授權(quán)的同時授權(quán)人的權(quán)力及責(zé)任并不會因?yàn)槭跈?quán)行為而受影響。由于最終的權(quán)力還是在授權(quán)人手里，所以這種“權(quán)力交派”就是可置疑的。則，承包商有權(quán)對造成的損失索賠嗎？1） 如果承包商的工作的確不符合合同規(guī)定，應(yīng)立即返工，不得索賠；2） 如果承包商能證明該項(xiàng)工作符合施工規(guī)范、圖紙等合同規(guī)定，則可推定，工程師否決該項(xiàng)工作的指令屬于變更指令，因此有權(quán)索賠。不過，承包商最理智的做法是，向工程師提出適當(dāng)?shù)淖C據(jù)，證明該項(xiàng)工作是符合合同規(guī)定的，說服工程師撤回其指令。 工程師的指示“工程師可（在任何時候）”的概念，是指合同有效期內(nèi)，即中標(biāo)通知書有效送達(dá)到履約證書有效送達(dá)這個時間范圍?！俺邪虄H應(yīng)接受工程師……指示”，明顯是限制雇主直接發(fā)指示給承包商的可能。如任何他方（如地方政府、業(yè)主等）對工程項(xiàng)目發(fā)出的指示都應(yīng)通過工程師下達(dá)給承包商，承包商才接受，并分清是合同內(nèi)的工作，還是變更內(nèi)容（涉及的內(nèi)容超過了合同規(guī)定的工作范圍）。工程師口頭指示成為“書面指示”的管理程序。與老紅皮書比，14天——4天。（案例：工程實(shí)驗(yàn)室由承包商修建并提供、安裝全套實(shí)驗(yàn)設(shè)備，工程師助理指示每個實(shí)驗(yàn)室要安裝空調(diào)，查閱圖紙和工程量清單、技術(shù)規(guī)范等合同文件未包含這一項(xiàng)目。顯然應(yīng)按變更處理。工程師助理無發(fā)布變更指示的權(quán)力，承包商按口頭指示的程序致函工程師，復(fù)函否決了安裝空調(diào)的要求，只是“建議”，則要安裝也是承包商自己掏腰包。）FIDIC合同關(guān)于管理程序的定義是很嚴(yán)密的，違反程序即是違反合同。在我國，合同中不寫管理程序，由工程師在承包商進(jìn)場后向其“交底”管理程序，監(jiān)理工程師首次“現(xiàn)場工程例會”，多是做這方面的工作。這種方式顯然地存在合同已訂立，卻要引合同規(guī)定之外的管理程序。這實(shí)際也是對合同的某種修改。比如進(jìn)場后監(jiān)理的程序要求大大增加了承包商預(yù)期文書工程量，承包商完成這些文書工作將不得不增加主力工作人員，由此增加了相當(dāng)多的“管理費(fèi)”。由于此項(xiàng)程序增加不是“招標(biāo)要求”，所以嚴(yán)格說這塊費(fèi)用承包商可以向雇主索賠。將相關(guān)“程序管理”的主架構(gòu)直接寫進(jìn)合同，就不會產(chǎn)生這種爭議。 工程師的更換替換的情況——嚴(yán)重違約反對的理由：1）經(jīng)驗(yàn)?zāi)芰η啡保盒实牡拖潞吞幚韱栴}的本本主義；2）行為不公正：承包商曾經(jīng)受過替代人的不公正對待或替代人對承包商抱有成見。中途更換的缺點(diǎn)：1）打亂項(xiàng)目執(zhí)行的連續(xù)性，新的工程師適應(yīng)的過程；2）若遲遲不能就替代人達(dá)成一致而造成工程師的缺失，造成合同管理上的真空。 決定本款是對承包商利益的一種保護(hù)。體現(xiàn)在：1） 工程師在做出確定之前，他應(yīng)與合同雙方進(jìn)行協(xié)商，努力使雙方達(dá)成一致；2） 如果協(xié)商不成，要求工程師根據(jù)合同并適當(dāng)考慮相關(guān)情況后作出公平的確定。 協(xié)商的意義：1） 協(xié)商過程自然包含調(diào)查研究過程，這種調(diào)查研究使得工程師在處理問題時減少盲目和隨意；2） 使工程師的工作作風(fēng)更加民主和透明，通過與雙方的解除和交流，消除或減少爭議產(chǎn)生的可能性。工程師的行為被認(rèn)為是公平的，他的決定應(yīng)符合下列條件：1）符合合同的規(guī)定和精神；2）考慮到發(fā)生的實(shí)際情況；3）傾聽雙方的意見，而不是一味的聽從業(yè)主一方的意見。第4條 承包商FIDIC合同是“案例法”體例，承包商這一條里FIDIC開列了承包商必須完成的24項(xiàng)主要職責(zé)。 承包商的一般義務(wù)承包商一般義務(wù)與費(fèi)用的對應(yīng)關(guān)系：按FIDIC合同承包商義務(wù)排列次序?yàn)椋和瓿身?xiàng)目本體；完成項(xiàng)目本體需進(jìn)行的措施；對完成項(xiàng)目及完成項(xiàng)目所采用的措施承擔(dān)責(zé)任（包括合同內(nèi)的設(shè)計(jì)責(zé)任）。1）工程本體相關(guān)費(fèi)用，就是分項(xiàng)工程綜合單價(jià)費(fèi)用構(gòu)成；2）與完成工程實(shí)體相關(guān)的措施費(fèi)用，包括人員貨物的組織及各種完成非工程實(shí)體的臨時性措施工程比如腳手等，就是清單中的措施費(fèi)用（包括開辦費(fèi)用）；3）承擔(dān)責(zé)任中的完備