【文章內(nèi)容簡介】 是，國有機構(gòu)或國有企業(yè)受讓股權(quán)時雖然不需要辦理掛牌手續(xù)，但還要 遵守防止國有資產(chǎn)流失的相關(guān)規(guī)定，如評估等。 而且在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的各個階段，作為受讓人的國有機構(gòu)或國有企業(yè)也要特別注意保護自己的合法權(quán)益。如在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議談判與簽訂前的階段，受讓人要特別注意對目標(biāo)公司及轉(zhuǎn)讓人開展盡職調(diào)查；在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的談判與簽訂階段，受讓人要特別注意轉(zhuǎn)讓人的陳述與保證條款；在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的交割階段，受讓人要特別注意轉(zhuǎn)讓人及目標(biāo)公司的重要資料及公章等是否交付給受讓人并由受讓人控制等。 因此，本文既闡述了國有機構(gòu)或國有企業(yè)作為轉(zhuǎn)讓人時需要履行的相關(guān)手續(xù)外，也闡述 6 了國有機構(gòu)或國有企業(yè)作為受讓人時需要辦理的 手續(xù)和需要注意的相關(guān)法律問題。 （四） 適用于境內(nèi)的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓 本文僅適用于境內(nèi)的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓及國有機構(gòu)或國有企業(yè)在境內(nèi)受讓股權(quán)。因為境外的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓，及國有機構(gòu)或國有企業(yè)在境外受讓股權(quán)，不僅要遵守國內(nèi)的相關(guān)規(guī)定，還要適用相關(guān)國的法律法規(guī)，而不同國家會有不同的法律法規(guī)，這就需要根據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體情況和所在國法律法規(guī)具體對待，故無法在本文作一個全面而具體的闡述。因此本文僅適用于境內(nèi)的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓及國有機構(gòu)或國有企業(yè)在境內(nèi)受讓股權(quán)的情況。 第二章 股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂前的準(zhǔn)備階段 股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂前 的準(zhǔn)備，是指轉(zhuǎn)讓人有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的意向，在確定受讓人并與其就股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議進行談判和簽訂之前所需要做的相關(guān)工作。一般來說，需要轉(zhuǎn)讓人或受讓人做好以下八個方面的工作： 1．由轉(zhuǎn)讓人或受讓人按其內(nèi)部審批程序和法律法規(guī)規(guī)定的程序做出同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決策； 2．股東向股東以外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，需要按照《公司法》的規(guī)定，獲得股東過半數(shù)同意，或按目標(biāo)公司章程的規(guī)定辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)程序； 3．按國家法律法規(guī)有關(guān)規(guī)定對目標(biāo)公司進行審計與評估，經(jīng)核準(zhǔn)或備案的評估結(jié)果是確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的參考依據(jù)； 4．按國家法律法規(guī)有關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)讓 人需要在產(chǎn)權(quán)交易所掛牌公告，征集受讓人； 5．受讓人需要滿足轉(zhuǎn)讓人提出的條件及受讓人可以采取的行動； 6．轉(zhuǎn)讓人可根據(jù)征集的受讓人的人數(shù)確定交易形式； 7．掛牌后形成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格 。 。 因此，本部分將按這八個方面的工作次序和內(nèi)容進行詳細闡述。 7 （一） 內(nèi)部決策 內(nèi)部決策是轉(zhuǎn)讓人或受讓人啟動股權(quán)轉(zhuǎn)讓流程的第一步，也是決定股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否發(fā)生并繼續(xù)執(zhí)行的先決條件。總體而言，內(nèi)部決策需要滿足兩種要求和程序，即一是轉(zhuǎn)讓人或受讓人自己的內(nèi)部決策要求和程序，另外一個是法律法規(guī)規(guī)定的強制性 內(nèi)部決策要求與程序。 1．中信公司及其子公司的內(nèi)部決策要求與程序 中信公司或其子公司，無論是作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的轉(zhuǎn)讓人還是受讓人，均需要滿足子公司和中信公司自己關(guān)于項目審批的要求與程序，經(jīng)審議、批準(zhǔn)后，才能啟動該項目的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。例如，中信某公司需要將其所持子公司的股權(quán)向第三人進行轉(zhuǎn)讓時，需要對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓的原因和可行性進行研究與分析，經(jīng)該中信某公司的主管領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后，報中信公司領(lǐng)導(dǎo)審批。在中信公司領(lǐng)導(dǎo)審批前，一般會要求中信公司計劃部、財務(wù)部、人事部和法律部共同對該項目提出會簽意見，在幾個職能部門提出會簽意見后，由中 信公司領(lǐng)導(dǎo)審議并圈閱批示。該中信某公司將依據(jù)中信公司領(lǐng)導(dǎo)對該項目的批示，開始該項目的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。 需要注意的是，因了解和掌握目標(biāo)公司的財務(wù)狀況是非常重要的，中信公司職能部門可能會要求轉(zhuǎn)讓人在對目標(biāo)公司進行審計或評估后再上報給中信公司職能部門和公司領(lǐng)導(dǎo)，因此本文將審計與評估工作作為本章的第三步并不是絕對的，轉(zhuǎn)讓人或受讓人需要根據(jù)中信公司職能部門和中信公司領(lǐng)導(dǎo)的要求對股權(quán)轉(zhuǎn)讓流程中的相關(guān)環(huán)節(jié)和步驟做出相應(yīng)調(diào)整。 2．法律法規(guī)規(guī)定的內(nèi)部決策要求與程序 根據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第 11條第一款規(guī)定 17，對一 般企業(yè)的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)部決策，做好可行性研究，按照內(nèi)部決策程序進行審議并形成書面決議即可。因此，中信公司的大部分子公司對國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出內(nèi)部決策時，按本文所述的“中信公司及其子公司的內(nèi)部決策要求與程序”的辦理即可。 但是，《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第 11條第二款對國有獨資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出了特殊規(guī)定 18，即轉(zhuǎn)讓人或受讓人為國有獨資公司的，若該國有獨資公司設(shè)立董事會的， 17 《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第 11 條第一款規(guī)定：“ 企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)做好可行性研究，按照內(nèi)部決策程序進行審議，并形成書面決議。 ” 8 則該國有獨資公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)由董事會審議；若沒有設(shè)立董事會的，則由總經(jīng)理辦會議審議。根據(jù)《公司法》第 65條第二款規(guī)定，“國有獨資公司， 是指 國家單獨出資、由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司 ” 。 若一公司屬于國有獨資公司，其公司法人營業(yè)執(zhí)照上會表示出其為國有獨資公司的性質(zhì)或字樣。因此，若中信公司子公司屬于國有獨資公司，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)部決策還應(yīng)當(dāng)遵循國家法律法規(guī)關(guān)于國有獨資公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)定。 （二） 股東過半數(shù)同意的程序或章程規(guī)定的其他程序 1．股東向股東以外的第三人進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時 《公司法》第 72 條對股東向股東以外的第三人進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時做出了程序上的限制性規(guī)定，即“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股 權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”。但是為了避免實踐中其他股東消極應(yīng)對或行使否決權(quán)而阻止股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況，《公司法》第 72條又進一步規(guī)定了針對這兩種情況的辦法，以保證股權(quán)轉(zhuǎn)讓在實踐中的順利進行。針對其他股東消極應(yīng)對的，《公司法》第 72 條第二款規(guī)定 19，其他股東自接到轉(zhuǎn)讓人發(fā)出的就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項的書面通知之日起滿 30 日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。這一規(guī)定避免了其他股東利用不予答復(fù)或拖延答復(fù)轉(zhuǎn)讓人的轉(zhuǎn)讓通知從而使轉(zhuǎn)讓人無法進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況。針對其他股東半數(shù)以上不同意的，《公司法》第 72 條第二款規(guī)定 20，其他股東半數(shù)以上不同意 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，則應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。這一規(guī)定避免了在轉(zhuǎn)讓人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓要求未得到其他股東半數(shù)以上同意從而使股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無法進行的情況。 此外，為了促進有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的自由，《公司法》第 72條第四款還規(guī)定了若公司章程做出了與《公司法》第 72條規(guī)定相矛盾的股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序的，則以公司章程規(guī)定為準(zhǔn)的規(guī)定 21。這一規(guī)定充分體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人意志自由的原則，從而使《公司法》第 72條關(guān)于有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定成為相對強制性的規(guī)定，即當(dāng)事人沒有約定的，《公司法》第72條就是強制性的規(guī)定；若當(dāng)事人有 約定的，即使與《公司法》第 72條的規(guī)定相矛盾，也以當(dāng)事人的約定為準(zhǔn)。例如，《公司法》第 72條規(guī)定股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓要求其他股東過半數(shù)同意，若當(dāng)事人認為這一要求會限制股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓的，可以在公司章程中 9 自行規(guī)定轉(zhuǎn)讓的條件，不要求股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓需經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。這就要求有限責(zé)任公司的股東在成立該公司之前制定章程時，考慮好今后是限制股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓，還是鼓勵股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓，根據(jù)股東自己的想法在章程中制定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件與規(guī)定。 2．股東之間進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時 有人可能會問：股東之 間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否可以不走掛牌程序？若必須走掛牌程序，則股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否在走掛牌程序后，才能通過行使同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)來實現(xiàn)股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓？ 根據(jù)《公司法》第 72條第一款的規(guī)定 22，有限責(zé)任公司股東之間相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)不需要經(jīng)其他股東過半數(shù)同意的審批程序。 但是國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)定可能導(dǎo)致股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓也需要經(jīng)其他股東審批的程序。 根據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第 2條規(guī)定 23，國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅包括股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，也包括股東向股東以外的第三人進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓。而且《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》 第 4條 24和第 14條 25的規(guī)定，只要屬于國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓，都必須通過產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公開征集受讓人。即 股東之間進行轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓人也必須公開征集受讓人，其他股東作為受讓人，只有在其條件處于市場優(yōu)勢地位時，或與第三人處于同等條件時 26，才有可能成為確定的受讓人，與轉(zhuǎn)讓人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。即只要公開征集受讓人，就存在第三人成為確定的受讓人的可能性。 因此，《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》中關(guān)于股東之間國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須公開征集受讓人的規(guī)定似乎與《公司法》關(guān)于股東之間可以不通過其他股東審批即可自由轉(zhuǎn)讓的規(guī)定不符。那么，有限責(zé)任公司的 國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓是應(yīng)當(dāng)遵守《公司法》的規(guī)定呢，還是應(yīng)當(dāng)遵守《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》的規(guī)定呢？ 《公司法》是全國人大常委會制定的，屬于一般法；而《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》是國務(wù)院資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會和財政部制定的，屬于特殊法。根據(jù)一般法與特殊法有不 22 《公司法》第 72 條第一款規(guī)定：“ 有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。 ” 23 《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓暫行辦法 》第 2 條規(guī)定：“ 國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)、持有國有資本的企業(yè)（以下統(tǒng)稱轉(zhuǎn)讓方）將所持有的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給境內(nèi)外法人、自然人或者其他組織（以下統(tǒng)稱受讓方）的活動適用本辦法。 ” 24 《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓暫行辦法》第 4 條規(guī)定：“ 企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中公開進行，不受地區(qū)、行業(yè)、出資或者隸屬關(guān)系的限制。 ” 25 《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓暫行辦法》第 14 條規(guī)定：“ 轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告委托產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)刊登在省級以上公開發(fā)行的經(jīng)濟或者金融類報刊和產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)的網(wǎng)站上，公開披露有關(guān)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息，廣 泛征集受讓方。 ” 26 《公司法》第 72 條第三款規(guī)定：“ 經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。 ” 10 同規(guī)定的，服從特殊法的原則，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)遵守《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》的規(guī)定。因此，若中信公司或其子公司作為轉(zhuǎn)讓人，擬將其所持有的目標(biāo)公司的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓給該目標(biāo)公司的其他股東時，不能按照《公司法》規(guī)定的股東之間可自由轉(zhuǎn)讓不需經(jīng)其他股東同意的規(guī)定進行 ，而應(yīng)當(dāng)按照《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》的規(guī)定，在產(chǎn)權(quán)交易所公開征集受讓人，其他股東可以作為擬定的受讓人參加， 但只有在該其他股東自身的條件及其提出的條件滿足轉(zhuǎn)讓人的要求、且在與其他受讓人處于同等條件下時，該其他股東才可能通過行使優(yōu)先購買權(quán)成為確定的受讓人。 鑒于公開征集受讓人就可能存在股東以外的第三人成為確定的受讓人的情況，因此，在進行國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓前，無論是股東之間進行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，還是股東向股東以外的第三人進行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，均應(yīng)當(dāng)按照《公司法》第 72 條關(guān)于股東過半數(shù)同意及股東消極答復(fù)和未經(jīng)半數(shù)同意的兩種處理 辦法的審批程序、或目標(biāo)公司章程所規(guī)定的程序辦理。 （三） 清產(chǎn)核資、審計與評估（確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的參與依據(jù)） 根據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第 12條和第 13條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在轉(zhuǎn)讓前辦理清產(chǎn)核資、審計與資產(chǎn)評估。三者之間的關(guān)系是：轉(zhuǎn)讓事項經(jīng)批準(zhǔn)后，先進行清產(chǎn)核資，然后進行審計，最后進行資產(chǎn)評估；其中，資產(chǎn)評估是在清產(chǎn)核資和審計基礎(chǔ)上的評估。 1．清產(chǎn)核資與審計 《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第 12條規(guī)定 27，在企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項經(jīng)批準(zhǔn)或決定后，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當(dāng)對標(biāo)的企業(yè)進行清產(chǎn)核資并編制資 產(chǎn)負債表和資產(chǎn)移交清冊；同時委托會計師事務(wù)所實施全面審計， 若股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及標(biāo)的企業(yè)法定代表人變更的 ，審計還應(yīng)當(dāng)包括標(biāo)的企業(yè)法定代表人的離任審計。資產(chǎn)損失的認定與核銷，應(yīng)按國家相關(guān)規(guī)定辦理。若 股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓人不再控股的 ，則由同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)組織進行清產(chǎn)核資。 27 《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓暫行辦法》第 12 條規(guī)定：“ 按照本辦法規(guī)定的批準(zhǔn)程序，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項經(jīng)批準(zhǔn)或者決定后，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)組織轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)按照有關(guān)規(guī)定開展清產(chǎn)核資，根據(jù)清產(chǎn)核資結(jié)果編制資產(chǎn)負債表和資產(chǎn)移交清冊，并委托會計師事務(wù)所實施全面審計（包括按照國家有關(guān)規(guī)定對轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)法定代表人的離任審計）。資產(chǎn)損失的認定與核銷，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定辦理。 轉(zhuǎn)讓所出資企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓方不再擁 有控股地位的，由同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)組織進行清產(chǎn)核資，并委托社會中介機構(gòu)開展相關(guān)業(yè)務(wù)。 ” 11 2．評估 評估是國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓中非常關(guān)鍵的一步，經(jīng)核準(zhǔn)或備案的評估結(jié)果是股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的參考依據(jù)，在辦理資產(chǎn)評估時，建議注意評估機構(gòu)是否具有相關(guān)資質(zhì)、評估報告是否已核準(zhǔn)或備案、評估報告的有效期限和評估作價的特殊規(guī)定等問題。下面就從需要注意的這幾個問 題予以介紹。 1） 評估機構(gòu)是否具有相關(guān)資質(zhì) 《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第 13條規(guī)定 28，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當(dāng)委托具有相關(guān)資質(zhì)的評估機構(gòu)對對標(biāo)的企業(yè)的國有股權(quán)進行評估。因此，轉(zhuǎn)讓人在尋找資產(chǎn)評估機構(gòu)時，應(yīng)當(dāng)注意該評估機構(gòu)是否具備