【文章內容簡介】 是，國有機構或國有企業(yè)受讓股權時雖然不需要辦理掛牌手續(xù)，但還要 遵守防止國有資產(chǎn)流失的相關規(guī)定，如評估等。 而且在股權轉讓的各個階段，作為受讓人的國有機構或國有企業(yè)也要特別注意保護自己的合法權益。如在股權轉讓協(xié)議談判與簽訂前的階段，受讓人要特別注意對目標公司及轉讓人開展盡職調查；在股權轉讓協(xié)議的談判與簽訂階段，受讓人要特別注意轉讓人的陳述與保證條款；在股權轉讓的交割階段，受讓人要特別注意轉讓人及目標公司的重要資料及公章等是否交付給受讓人并由受讓人控制等。 因此，本文既闡述了國有機構或國有企業(yè)作為轉讓人時需要履行的相關手續(xù)外，也闡述 6 了國有機構或國有企業(yè)作為受讓人時需要辦理的 手續(xù)和需要注意的相關法律問題。 （四） 適用于境內的國有股權轉讓 本文僅適用于境內的國有股權轉讓及國有機構或國有企業(yè)在境內受讓股權。因為境外的國有股權轉讓，及國有機構或國有企業(yè)在境外受讓股權，不僅要遵守國內的相關規(guī)定，還要適用相關國的法律法規(guī)，而不同國家會有不同的法律法規(guī)，這就需要根據(jù)股權轉讓的具體情況和所在國法律法規(guī)具體對待，故無法在本文作一個全面而具體的闡述。因此本文僅適用于境內的國有股權轉讓及國有機構或國有企業(yè)在境內受讓股權的情況。 第二章 股權轉讓協(xié)議簽訂前的準備階段 股權轉讓協(xié)議簽訂前 的準備，是指轉讓人有股權轉讓的意向，在確定受讓人并與其就股權轉讓協(xié)議進行談判和簽訂之前所需要做的相關工作。一般來說，需要轉讓人或受讓人做好以下八個方面的工作： 1．由轉讓人或受讓人按其內部審批程序和法律法規(guī)規(guī)定的程序做出同意股權轉讓的決策； 2．股東向股東以外的第三人轉讓股權時，需要按照《公司法》的規(guī)定，獲得股東過半數(shù)同意，或按目標公司章程的規(guī)定辦理股權轉讓的相關程序； 3．按國家法律法規(guī)有關規(guī)定對目標公司進行審計與評估，經(jīng)核準或備案的評估結果是確定股權轉讓價格的參考依據(jù)； 4．按國家法律法規(guī)有關規(guī)定，轉讓 人需要在產(chǎn)權交易所掛牌公告，征集受讓人； 5．受讓人需要滿足轉讓人提出的條件及受讓人可以采取的行動； 6．轉讓人可根據(jù)征集的受讓人的人數(shù)確定交易形式； 7．掛牌后形成的股權轉讓價格 。 。 因此，本部分將按這八個方面的工作次序和內容進行詳細闡述。 7 （一） 內部決策 內部決策是轉讓人或受讓人啟動股權轉讓流程的第一步，也是決定股權轉讓行為是否發(fā)生并繼續(xù)執(zhí)行的先決條件?？傮w而言，內部決策需要滿足兩種要求和程序，即一是轉讓人或受讓人自己的內部決策要求和程序，另外一個是法律法規(guī)規(guī)定的強制性 內部決策要求與程序。 1．中信公司及其子公司的內部決策要求與程序 中信公司或其子公司，無論是作為股權轉讓的轉讓人還是受讓人，均需要滿足子公司和中信公司自己關于項目審批的要求與程序，經(jīng)審議、批準后，才能啟動該項目的股權轉讓。例如，中信某公司需要將其所持子公司的股權向第三人進行轉讓時，需要對該股權轉讓的原因和可行性進行研究與分析，經(jīng)該中信某公司的主管領導批準后，報中信公司領導審批。在中信公司領導審批前，一般會要求中信公司計劃部、財務部、人事部和法律部共同對該項目提出會簽意見，在幾個職能部門提出會簽意見后，由中 信公司領導審議并圈閱批示。該中信某公司將依據(jù)中信公司領導對該項目的批示，開始該項目的股權轉讓。 需要注意的是，因了解和掌握目標公司的財務狀況是非常重要的，中信公司職能部門可能會要求轉讓人在對目標公司進行審計或評估后再上報給中信公司職能部門和公司領導，因此本文將審計與評估工作作為本章的第三步并不是絕對的，轉讓人或受讓人需要根據(jù)中信公司職能部門和中信公司領導的要求對股權轉讓流程中的相關環(huán)節(jié)和步驟做出相應調整。 2．法律法規(guī)規(guī)定的內部決策要求與程序 根據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》第 11條第一款規(guī)定 17，對一 般企業(yè)的國有股權轉讓的內部決策，做好可行性研究，按照內部決策程序進行審議并形成書面決議即可。因此，中信公司的大部分子公司對國有股權轉讓做出內部決策時，按本文所述的“中信公司及其子公司的內部決策要求與程序”的辦理即可。 但是，《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》第 11條第二款對國有獨資企業(yè)的股權轉讓做出了特殊規(guī)定 18，即轉讓人或受讓人為國有獨資公司的，若該國有獨資公司設立董事會的， 17 《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》第 11 條第一款規(guī)定：“ 企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓應當做好可行性研究，按照內部決策程序進行審議，并形成書面決議。 ” 8 則該國有獨資公司的股權轉讓應當由董事會審議；若沒有設立董事會的，則由總經(jīng)理辦會議審議。根據(jù)《公司法》第 65條第二款規(guī)定，“國有獨資公司， 是指 國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構履行出資人職責的有限責任公司 ” 。 若一公司屬于國有獨資公司，其公司法人營業(yè)執(zhí)照上會表示出其為國有獨資公司的性質或字樣。因此，若中信公司子公司屬于國有獨資公司，其股權轉讓的內部決策還應當遵循國家法律法規(guī)關于國有獨資公司股權轉讓的特殊規(guī)定。 （二） 股東過半數(shù)同意的程序或章程規(guī)定的其他程序 1．股東向股東以外的第三人進行股權轉讓時 《公司法》第 72 條對股東向股東以外的第三人進行股權轉讓時做出了程序上的限制性規(guī)定，即“股東向股東以外的人轉讓股 權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”。但是為了避免實踐中其他股東消極應對或行使否決權而阻止股權轉讓的情況，《公司法》第 72條又進一步規(guī)定了針對這兩種情況的辦法，以保證股權轉讓在實踐中的順利進行。針對其他股東消極應對的，《公司法》第 72 條第二款規(guī)定 19，其他股東自接到轉讓人發(fā)出的就股權轉讓事項的書面通知之日起滿 30 日未答復的，視為同意轉讓。這一規(guī)定避免了其他股東利用不予答復或拖延答復轉讓人的轉讓通知從而使轉讓人無法進行股權轉讓的情況。針對其他股東半數(shù)以上不同意的，《公司法》第 72 條第二款規(guī)定 20，其他股東半數(shù)以上不同意 股權轉讓的，則應當購買該轉讓的股權，不購買的，視為同意轉讓。這一規(guī)定避免了在轉讓人的股權轉讓要求未得到其他股東半數(shù)以上同意從而使股權轉讓行為無法進行的情況。 此外，為了促進有限責任公司股權轉讓的自由，《公司法》第 72條第四款還規(guī)定了若公司章程做出了與《公司法》第 72條規(guī)定相矛盾的股權轉讓程序的，則以公司章程規(guī)定為準的規(guī)定 21。這一規(guī)定充分體現(xiàn)了尊重當事人意志自由的原則，從而使《公司法》第 72條關于有限責任公司股權轉讓的規(guī)定成為相對強制性的規(guī)定，即當事人沒有約定的，《公司法》第72條就是強制性的規(guī)定；若當事人有 約定的，即使與《公司法》第 72條的規(guī)定相矛盾，也以當事人的約定為準。例如，《公司法》第 72條規(guī)定股東向股東以外的人轉讓要求其他股東過半數(shù)同意，若當事人認為這一要求會限制股東向股東以外的人轉讓的，可以在公司章程中 9 自行規(guī)定轉讓的條件，不要求股東向股東以外的人轉讓需經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。這就要求有限責任公司的股東在成立該公司之前制定章程時，考慮好今后是限制股東向股東以外的人轉讓，還是鼓勵股東向股東以外的人轉讓，根據(jù)股東自己的想法在章程中制定股權轉讓的條件與規(guī)定。 2．股東之間進行股權轉讓時 有人可能會問：股東之 間的股權轉讓是否可以不走掛牌程序？若必須走掛牌程序，則股東之間的股權轉讓是否在走掛牌程序后，才能通過行使同等條件下的優(yōu)先購買權來實現(xiàn)股東之間的股權轉讓？ 根據(jù)《公司法》第 72條第一款的規(guī)定 22，有限責任公司股東之間相互轉讓股權不需要經(jīng)其他股東過半數(shù)同意的審批程序。 但是國有股權轉讓的特殊規(guī)定可能導致股東之間的股權轉讓也需要經(jīng)其他股東審批的程序。 根據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》第 2條規(guī)定 23，國有股權的轉讓不僅包括股東之間的股權轉讓，也包括股東向股東以外的第三人進行股權轉讓。而且《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》 第 4條 24和第 14條 25的規(guī)定，只要屬于國有股權轉讓，都必須通過產(chǎn)權交易機構公開征集受讓人。即 股東之間進行轉讓的，轉讓人也必須公開征集受讓人，其他股東作為受讓人，只有在其條件處于市場優(yōu)勢地位時，或與第三人處于同等條件時 26，才有可能成為確定的受讓人，與轉讓人簽訂股權轉讓協(xié)議。即只要公開征集受讓人，就存在第三人成為確定的受讓人的可能性。 因此，《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》中關于股東之間國有股權轉讓必須公開征集受讓人的規(guī)定似乎與《公司法》關于股東之間可以不通過其他股東審批即可自由轉讓的規(guī)定不符。那么，有限責任公司的 國有股權轉讓是應當遵守《公司法》的規(guī)定呢，還是應當遵守《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》的規(guī)定呢？ 《公司法》是全國人大常委會制定的，屬于一般法；而《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》是國務院資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會和財政部制定的，屬于特殊法。根據(jù)一般法與特殊法有不 22 《公司法》第 72 條第一款規(guī)定：“ 有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。 ” 23 《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓暫行辦法 》第 2 條規(guī)定：“ 國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構、持有國有資本的企業(yè)（以下統(tǒng)稱轉讓方）將所持有的企業(yè)國有產(chǎn)權有償轉讓給境內外法人、自然人或者其他組織（以下統(tǒng)稱受讓方）的活動適用本辦法。 ” 24 《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓暫行辦法》第 4 條規(guī)定：“ 企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓應當在依法設立的產(chǎn)權交易機構中公開進行，不受地區(qū)、行業(yè)、出資或者隸屬關系的限制。 ” 25 《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓暫行辦法》第 14 條規(guī)定：“ 轉讓方應當將產(chǎn)權轉讓公告委托產(chǎn)權交易機構刊登在省級以上公開發(fā)行的經(jīng)濟或者金融類報刊和產(chǎn)權交易機構的網(wǎng)站上，公開披露有關企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓信息，廣 泛征集受讓方。 ” 26 《公司法》第 72 條第三款規(guī)定：“ 經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。 ” 10 同規(guī)定的，服從特殊法的原則，國有股權轉讓應當遵守《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》的規(guī)定。因此，若中信公司或其子公司作為轉讓人，擬將其所持有的目標公司的國有股權轉讓給該目標公司的其他股東時，不能按照《公司法》規(guī)定的股東之間可自由轉讓不需經(jīng)其他股東同意的規(guī)定進行 ，而應當按照《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》的規(guī)定，在產(chǎn)權交易所公開征集受讓人，其他股東可以作為擬定的受讓人參加， 但只有在該其他股東自身的條件及其提出的條件滿足轉讓人的要求、且在與其他受讓人處于同等條件下時，該其他股東才可能通過行使優(yōu)先購買權成為確定的受讓人。 鑒于公開征集受讓人就可能存在股東以外的第三人成為確定的受讓人的情況，因此，在進行國有股權轉讓前，無論是股東之間進行的股權轉讓，還是股東向股東以外的第三人進行的股權轉讓，均應當按照《公司法》第 72 條關于股東過半數(shù)同意及股東消極答復和未經(jīng)半數(shù)同意的兩種處理 辦法的審批程序、或目標公司章程所規(guī)定的程序辦理。 （三） 清產(chǎn)核資、審計與評估（確定股權轉讓價格的參與依據(jù)） 根據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》第 12條和第 13條的規(guī)定，轉讓人轉讓國有股權的，應當在轉讓前辦理清產(chǎn)核資、審計與資產(chǎn)評估。三者之間的關系是：轉讓事項經(jīng)批準后，先進行清產(chǎn)核資，然后進行審計，最后進行資產(chǎn)評估；其中，資產(chǎn)評估是在清產(chǎn)核資和審計基礎上的評估。 1．清產(chǎn)核資與審計 《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》第 12條規(guī)定 27，在企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓事項經(jīng)批準或決定后，轉讓人應當對標的企業(yè)進行清產(chǎn)核資并編制資 產(chǎn)負債表和資產(chǎn)移交清冊；同時委托會計師事務所實施全面審計， 若股權轉讓涉及標的企業(yè)法定代表人變更的 ，審計還應當包括標的企業(yè)法定代表人的離任審計。資產(chǎn)損失的認定與核銷，應按國家相關規(guī)定辦理。若 股權轉讓導致轉讓人不再控股的 ，則由同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構組織進行清產(chǎn)核資。 27 《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓暫行辦法》第 12 條規(guī)定：“ 按照本辦法規(guī)定的批準程序，企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓事項經(jīng)批準或者決定后，轉讓方應當組織轉讓標的企業(yè)按照有關規(guī)定開展清產(chǎn)核資，根據(jù)清產(chǎn)核資結果編制資產(chǎn)負債表和資產(chǎn)移交清冊，并委托會計師事務所實施全面審計（包括按照國家有關規(guī)定對轉讓標的企業(yè)法定代表人的離任審計）。資產(chǎn)損失的認定與核銷，應當按照國家有關規(guī)定辦理。 轉讓所出資企業(yè)國有產(chǎn)權導致轉讓方不再擁 有控股地位的，由同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構組織進行清產(chǎn)核資，并委托社會中介機構開展相關業(yè)務。 ” 11 2．評估 評估是國有股權轉讓中非常關鍵的一步，經(jīng)核準或備案的評估結果是股權轉讓價格的參考依據(jù)，在辦理資產(chǎn)評估時，建議注意評估機構是否具有相關資質、評估報告是否已核準或備案、評估報告的有效期限和評估作價的特殊規(guī)定等問題。下面就從需要注意的這幾個問 題予以介紹。 1） 評估機構是否具有相關資質 《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》第 13條規(guī)定 28，轉讓人應當委托具有相關資質的評估機構對對標的企業(yè)的國有股權進行評估。因此，轉讓人在尋找資產(chǎn)評估機構時，應當注意該評估機構是否具備