【文章內(nèi)容簡介】 護律師一起制定有力的辯護策略；無法查閱控方案卷筆錄的被告人根本不可能參與法庭上的質(zhì)證過程，對于控訴方的證據(jù)難以提出有力的反駁意見，被告人實質(zhì)上被排除于法庭調(diào)查活動之外；無法查閱控方案卷筆錄的被告人對于案件所涉及的專門領(lǐng)域的證據(jù)材料，難以富有意義地參與法庭辯論過程，也無法提出有力的辯護理由。假如立法者進行深入的實證研究，就會發(fā)現(xiàn)那種拒絕被告人親自閱卷的做法是沒有任何合理性和正當性的。而將閱卷權(quán)只是局限在律師閱卷權(quán)的范圍內(nèi)，勢必導致作為辯護權(quán)重要組成部分的閱卷權(quán)難以有較大的改革擴展空間。 再如，對于律師調(diào)查取證權(quán)的制度安排，立法者對律師的調(diào)查取證產(chǎn)生了誤解，以為律師擁有“強制調(diào)查權(quán)”。這導致律師法在立法方向上出現(xiàn)了問題。其實，律師所享有的應當是“任意調(diào)查權(quán)”：只要被調(diào)查人服從和配合律師的調(diào)查活動，這種調(diào)查權(quán)就可以得到實現(xiàn)。但是，被調(diào)查人一旦拒絕配合和支持律師的調(diào)查，律師無法采取強制調(diào)查行為，而只能向司法機關(guān)提出調(diào)查取證的申請?？梢?，對被調(diào)查人而言，律師行使的是任意調(diào)查權(quán)；而對負有保障律師調(diào)查的司法機關(guān)而言，律師所享有的只是“申請強制調(diào)查權(quán)”。律師提出調(diào)查取證的申請之后，司法機關(guān)究竟是親自協(xié)助律師采取調(diào)查行動，還是授權(quán)律師實施暫時的強制調(diào)查措施，這就是需要進一步考慮的問題了。對于律師“調(diào)查權(quán)”的這一制度設(shè)計原理，立法者顯然沒有給予準確的理解。立法者一味地滿足司法行政機關(guān)的立法豪情，只知道順應律師界所謂“解決律師調(diào)查難”的立法呼聲，卻沒有研究律師調(diào)查取證問題的規(guī)律，結(jié)果作出了一種違背經(jīng)驗和常識的制度設(shè)計。 三、立法技術(shù)問題 經(jīng)過三十余年的努力，中國立法機關(guān)所頒布的法律不僅具有越來越大的規(guī)模，而且擁有了越來越健全的體系。但是，這些法律在實施中經(jīng)常出現(xiàn)一種奇怪的現(xiàn)象：它們一經(jīng)頒布實施，就很快被各種法律細則、法律解釋甚至地方性法規(guī)所取代和架空了。這些細則、法律解釋和地方性法規(guī)最終成為具有約束力的法律規(guī)范，而立法機關(guān)頒布的成文法典則僅僅成為提供抽象法律原則的宣示性文件。另一方面，在某一法律生效實施之后，一旦沒有相關(guān)細則、法律解釋來提供具體可行的操作性規(guī)則，那么，該法律往往會陷入無法實施的境地，無論是司法機關(guān)還是行政執(zhí)法機關(guān)會因為對一些條文存在不同的理解，而對法律采取各取所需式的解釋，以至于造成法律執(zhí)行的混亂。1996年立法機關(guān)通過的刑事訴訟法在實施后不久，就出現(xiàn)了這一問題。（注釋8：有關(guān)1996年修訂后的刑事訴訟法實施中出現(xiàn)的問題，可參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社，2008年版，第8章。） 造成上述現(xiàn)象的原因究竟是什么？在筆者看來，這與立法機關(guān)一直堅持的“宜粗不宜細”的立法原則有著密切的關(guān)系。中國恢復法制建設(shè)之初，面對“百廢待興”的立法局面，一些立法決策人士在堅持立法宜吸收成熟經(jīng)驗的同時，也提出了“邊立法、邊完善”、“法律要備而不繁”的主張，認為法律要達到完備的程度，但基本法律的規(guī)定不能過于繁瑣和細化，只能被用來解決最重要的問題。提出這一觀點的背景在于，中國各地的情況千差萬別，所要規(guī)范的事項本身也是十分復雜的，而在改革開放和法制建設(shè)剛剛起步，立法經(jīng)驗十分欠缺，立法工作具有很大程度的探索性和試驗性。在此情況下，立法只能確立“原則性的規(guī)定”，而不可能頒行一些十分繁瑣、具體的規(guī)定。于是，基本法律的概括性和原則性，只能靠相關(guān)的法律細則、法律解釋和地方性法規(guī)來加以彌補。當然，在經(jīng)驗成熟之后，立法機關(guān)還可以吸收各方面的經(jīng)驗和教訓，對法律進行逐步的完善 [2]（）。 在法制建設(shè)恢復的初期，立法機關(guān)為解決“無法可依”問題所采取的這種立法原則，是有其合理性和正當性的。但是，在我國法律的完備性取得較大進展、法律體系已經(jīng)初步形成的今天，這種“宜粗不宜細”的立法指導原則如果得到繼續(xù)推行，立法機關(guān)就不可能掌握較為成熟的立法技術(shù)，更不可能在法律的有效實施方面獲得成功。尤其是立法機關(guān)在很多方面所要追求的不再是“有法可依”的目標，而是如何通過修改法律推動制度變革的問題，這一立法原則所帶來的立法技術(shù)問題就更為嚴重了。 事實上，立法機關(guān)要通過“修律”方式推動制度的變革，除了要有科學的立法方法，確立一些既符合基本原理又具有實施可能性的法律規(guī)范以外，還需要掌握較為成熟的立法技術(shù)，使得所通過的成文法典可以轉(zhuǎn)化為有效規(guī)范人們行為的操作指南。換言之，一次成功的“變法修律”活動，注定是立法內(nèi)容與立法形式的完美結(jié)合。不具備相對成熟的立法技術(shù)，立法機關(guān)所通過的法律就無法與執(zhí)政者所宣示的政策嚴格地加以區(qū)分，可能變成一些不具有可操作性的宣言和口號，甚至變成令執(zhí)法者無所適從的一紙空文。沒有完備的立法技術(shù)加以保障，立法機關(guān)所推行的制度變革，縱然具有較為高遠的立法意圖，也難以完成廢棄舊制度、推行新制度的使命。 在以下的分析中，筆者擬以新律師法所確立的新制度為樣本，對相關(guān)的立法技術(shù)問題作出簡要的分析（注釋9：關(guān)于刑事訴訟法的立法技術(shù)問題，筆者以前曾進行過初步的研究，參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版，第一章。）。當然，作為一種主要旨在規(guī)范律師職業(yè)的組織法律，律師法注定只能提供一種“備而不繁”的立法樣式，而不可能對辯護律師的“會見”、“閱卷”和“調(diào)查取證”問題作出完備的規(guī)定。但是，我們完全可以從立法技術(shù)的角度，分析該法就這三個問題所確立的新制度是否具有實施的可能性。 第一，現(xiàn)行法律確立了大量宣示性、口號性和倡導性的規(guī)范，條文表述過于原則、抽象和概括，不具有最起碼的可操作性。這導致中國法律在立法技術(shù)上難以與政策產(chǎn)生實質(zhì)性的區(qū)別。 在立法宗旨和立法目標方面，法律與政策確實具有十分密切的聯(lián)系，甚至就連“法律是實現(xiàn)特定政策目標的手段”這一表述，也都具有一定的合理性。但在立法技術(shù)層面上，法律與政策就產(chǎn)生了較大的區(qū)別。一般說來，政策作為執(zhí)政者治國方略和價值取向的表達，帶有很強的宣示性、口號性和倡導性，而不一定具有較強的可操作性。法律規(guī)范中的“原則”部分，通常與各種“政策表述”較為接近。中國法律在其總則部分通常會明文確立一系列“原則”，但這些原則假如沒有體現(xiàn)在具體的制度設(shè)計之中，最終也會形同具文，而難以轉(zhuǎn)化為有效的行為規(guī)范。與政策表述區(qū)別較大的往往是法律規(guī)范中的“規(guī)則”和“制度”。前者是一種非常具體明確的行為規(guī)范，而后者則是若干個具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的規(guī)則組成的綜合體。無論是規(guī)則還是制度，都具有明確的權(quán)利內(nèi)容、具體的義務要求以及清晰的責任條款，使得任何人都可以預測自己權(quán)利行使的方式以及行為的法律后果。 中國刑事訴訟立法存在的突出問題，就是“法律規(guī)范政策化”的問題。諸如“被告人有權(quán)獲得辯護”、“證人應當出庭作證”、“嚴禁刑訊逼供”等法律規(guī)范的表述，就具有較為明顯的政策表述的痕跡。即便在辯護律師諸項權(quán)利的表述上，刑事訴訟法也沒有脫離政策表達的傾向，而無法確立真正意義上的法律制度。例如，根據(jù)1996年刑事訴訟法的規(guī)定，律師“有權(quán)會見在押的犯罪嫌疑人”，“有權(quán)向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”，“可以為犯罪嫌疑人申請取保候?qū)彙?，“可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料”，“可以收集與本案有關(guān)的材料”，“可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)”。這些帶有授權(quán)性的法律條款，所表達的只是法律允許辯護律師行使有關(guān)訴訟權(quán)利的意思。但是，偵查機關(guān)假如拒絕律師的會見和取保候?qū)徴埱?，檢察機關(guān)一旦不批準律師的閱卷請求，法院如果拒絕律師的調(diào)查取證申請，這些法律規(guī)范將變成無法實施的一紙空文。又如，新律師法對律師權(quán)利所作的新規(guī)定，也同樣沒有超出政策表述的境界，而不具有法律規(guī)范所應當具備的明確性和可操作性。諸如律師“會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽”，“有權(quán)查閱、摘抄、復制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料”，“可以向有關(guān)單位和個人調(diào)查與承辦法律事務有關(guān)的情況”等法律規(guī)定，在立法技術(shù)上與刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定幾乎達到十分相似的程度。在立法技術(shù)層面上，如此多的法律規(guī)范竟然都采取了政策表述的方式，而沒有建立起較為完整的邏輯結(jié)構(gòu)，這不能不令人感到疑惑不解：立法者究竟是要建立一種具有法律約束力的行為規(guī)范，還是僅僅滿足于倡導一種帶有傾向性的原則？從新律師法的立法形式來看，幾乎所有規(guī)范都缺少實施性條款、懲罰性條款和救濟性條款。在下面的分析中，筆者將要證明，沒有這些條款，任何法律規(guī)范都將是不具有可操作性的。 第二，現(xiàn)行法律對某一領(lǐng)域所做的制度變革，通常沒有確立相應的實施性條款，使得權(quán)利難以實現(xiàn)，義務無法履行，禁令難以達到“令行禁止”的效果。 應當承認，任何一項立法活動所要解決的往往是若干個關(guān)鍵的問題，立法者只要在這些問題上取得實質(zhì)性的突破，就可以達到“變法修律”的基本目標了。在刑事訴訟立法過程中，這些關(guān)鍵問題通常都以授權(quán)性、義務性或者禁止性規(guī)范的形式確立在成文法典之中，成為立法者所要力圖完成的立法使命。但是，任何帶有一定超前性的制度安排都不可能自動地得到實現(xiàn)，而必須有一系列具體的實施性條款加以保障，使得這些抽象、概括的制度能夠通過可操作的規(guī)則來加以實現(xiàn)。 在律師會見權(quán)的實施方面，無論是刑事訴訟法還是律師法似乎都缺乏幾個方面的法律條款：一是律師只需要向看守所提出會見的申請，會見無須取得偵查機關(guān)的批準；二是對于律師的會見申請，看守所只須審查律師攜帶的證件是否齊全，而無權(quán)進行其他任何形式的審查；三是看守所需要提供明確的接待律師會見時間表，在明確公示的時間內(nèi)，律師會見持續(xù)的時間不受限制，會談的內(nèi)容也不受監(jiān)聽；四是律師會見一旦受到阻礙，有權(quán)向?qū)ｉT的司法官員（如法官）提出會見的申請，法官經(jīng)過審查，可以直接發(fā)布要求看守所無條件服從的命令；五是在準許會見方面需要設(shè)定的例外情形…… 在律師閱卷權(quán)的實施方面，法律則沒有確立以下實施性條款：一是律師查閱、摘抄、復制案卷材料的范圍和具體方式；二是檢察機關(guān)批準律師閱卷申請的時間；三是檢察機關(guān)不批準閱卷的理由和情形；四是在不批準律師閱卷的情況下，準許律師閱卷的最后時間；五是在檢察機關(guān)拒絕律師查閱案卷申請的情況下，律師向法院申請閱卷的方式…… 在律師調(diào)查取證方面，立法者要保障律師切實有效地行使這一權(quán)利，也應當確立以下實施性條款：一是律師調(diào)查取證權(quán)的具體內(nèi)容，包括調(diào)取物證、書證、視聽資料的權(quán)利，向證人進行詢問案情的權(quán)利，要求證人出庭作證的權(quán)利；二是在有關(guān)單位和個人拒絕配合調(diào)查的情況下，律師申請司法機關(guān)提供司法保障的方式；三是在有關(guān)證人拒絕接受律師詢問的情況下，律師申請司法機關(guān)通知其出庭作證的方式；四是司法機關(guān)一旦決定批準律師的調(diào)查取證申請，究竟是采取親自派員調(diào)查取證的方式，還是采取授權(quán)律師實施強制性調(diào)查取證的方式；五是司法機關(guān)拒絕批準律師調(diào)查取證申請的理由和情形…… 正是這些帶有較強技術(shù)性和操作性的法律條款使得律師的三項訴訟權(quán)利具有實現(xiàn)的可能性。但令人遺憾的是，新律師法所提出的制度改革方案，立法精神盡管是值得高度肯定的，所要實現(xiàn)的立法意圖也是符合正義理念的，卻由于沒有任何實施性條款加以保障，造成律師的權(quán)利無法實現(xiàn)，公檢法三機關(guān)也難以承擔各自的法律義務。沒有具體的實施性條款，任何法律規(guī)范將不會提供明確具體的行為指南，執(zhí)法主體將在履行義務的方式、時間、范圍、途徑以及法定免責情形等一系列問題上無所適從。 第三，大量法律規(guī)范沒有相應的懲罰性條款，使得違反法律規(guī)范的行為無法受到有效的制裁，被侵犯法律權(quán)利的人也無法得到及時的補救和撫慰。有法律則必有制裁。無論是授權(quán)性規(guī)范，還是義務性或禁止性規(guī)范，都必須在附有明確的懲罰性條款的前提下，才能得到有效的實施。懲罰性條款主要通過兩種方式來發(fā)揮其行為規(guī)范的作用：一是制裁違法者和侵權(quán)者，使其因違法行為所獲取的利益受到剝奪，使其因侵權(quán)行為而遭受利益上的損失，這既可以阻遏其進一步采取違法行為的動機，也對那些潛在的違法者構(gòu)成一種嚴厲的威懾效應；二是補救和撫慰違法行為的受害者，使得這些權(quán)利遭受損失的人獲得經(jīng)濟上、心理上的補救，并由此獲得精神上的快慰。由此進行反向推論，假如不建立任何懲罰性條款，那么，授權(quán)性規(guī)范就將因為沒有對侵權(quán)行為的制裁性后果而變得難以實施，相關(guān)的權(quán)利保障也難以得到實現(xiàn)；義務性規(guī)范會因為拒絕履行義務的人不受懲罰而變成一種不可實現(xiàn)的規(guī)范；禁止性規(guī)范也會因為違反禁令的人不受任何懲罰而導致無法“令行禁止”。 從懲罰的方式來看，懲罰性條款大體有實體性制裁和程序性制裁兩種方式：前者是一種“責任自負”的懲罰方式，也就是通過追究違法者、侵權(quán)者個人的法律責任，使其遭受一定的的利益損失，如受到民事制裁，承受經(jīng)濟損失；受到行政制裁，承擔名譽的、財產(chǎn)的或自由的損失；受到刑事責任的追究，在受到國家定罪譴責之后，遭受嚴厲的財產(chǎn)、自由乃至生命的代價。所謂程序性制裁，也就是“宣告無效”的懲罰方式，司法機關(guān)通過宣告違法行為的“違法性”，回復到違法行為發(fā)生前的狀態(tài)，令違法行為連同其所產(chǎn)生的結(jié)果都被排除于生效法律行為之外。而在回復到違法行為發(fā)生之前的狀態(tài)之后，根據(jù)違法行為的不同程度，這種懲罰方式還有違法者可以補救與不可補救之分別。（注釋10：例如，非法證據(jù)排除規(guī)則就體現(xiàn)了一種“不可補救的無效”的制裁方式，而撤銷原判、發(fā)回重審制度則屬于一種“可補救的無效”的制裁方式。參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版，第159頁以下。）新律師法對于律師的“會見”、“閱卷”和“調(diào)查取證”所確立的法律規(guī)范，就屬于沒有懲罰性條款加以保障的規(guī)范。首先，對于看守所、偵查機關(guān)拒絕批準律師會見的行為，對于檢察機關(guān)拒絕律師閱卷的行為，對于檢察機關(guān)、法院拒絕保障律師調(diào)查取證的行為，新律師法都沒有確立任何形式的“責任追究”條款，公檢法三機關(guān)既不可能因此承受民事責任、行政責任，更不可能因此而受到刑事追究。其次，對于偵查機關(guān)、公訴機關(guān)和法院違反法律程序、剝奪律師各項訴訟權(quán)利的行為，新律師法沒有確立任何形式的程序性制裁措施，法院無法對那種通過剝奪律師會見權(quán)來完成的偵查行為，作出排除非法證據(jù)的制裁方式，無法對那種拒絕律師查閱案卷材料的行為，作出否定相關(guān)證據(jù)之合法性的制裁，上級法院更無法針對下級法院無理拒絕提供調(diào)查取證之程序保障的行為，以及法院無理拒絕通知證人出庭的行為，作出撤銷原判、發(fā)回重審的裁定。 第四，現(xiàn)行法律對公民權(quán)利所