【文章內(nèi)容簡介】 ；△發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)不影響公司治理有效性；△發(fā)行人及其保薦人和律師能夠提供證據(jù)充分證明。國有企業(yè)股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或重組情況下實際控制權(quán)未變更的認定根據(jù)《證券期貨法律適用意見第1號》，因國有資產(chǎn)監(jiān)督管理需要，國務(wù)院或者省級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)無償劃轉(zhuǎn)直屬國有控股企業(yè)的國有股權(quán)或者對該等企業(yè)進行重組等導(dǎo)致發(fā)行人控股股東發(fā)生變更的，如果符合以下情形，可視為公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更：△有關(guān)國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或者重組等屬于國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的整體性調(diào)整，經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或者省級人民政府按照相關(guān)程序決策通過，且發(fā)行人能夠提供有關(guān)決策或者批復(fù)文件；△發(fā)行人與原控股股東不存在同業(yè)競爭或者大量的關(guān)聯(lián)交易，不存在故意規(guī)避《首發(fā)辦法》規(guī)定的其他發(fā)行條件的情形；△有關(guān)國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或者重組等對發(fā)行人的經(jīng)營管理層、主營業(yè)務(wù)和獨立性沒有重大不利影響。按照國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的整體性調(diào)整，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)直屬國有企業(yè)與地方國有企業(yè)之間無償劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)或者重組等導(dǎo)致發(fā)行人控股股東發(fā)生變更的，比照上述規(guī)定執(zhí)行，但是應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準并提交相關(guān)批復(fù)文件。（二）不影響擬IPO公司的獨立性根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》，擬IPO公司應(yīng)保持資產(chǎn)完整、人員獨立、財務(wù)獨立、機構(gòu)獨立和業(yè)務(wù)獨立。實際控制人不得影響發(fā)行人的獨立性。（三）規(guī)范運行首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》均規(guī)定發(fā)行人不得存在為實際控制人及其控制的其他企業(yè)進行違規(guī)擔(dān)保的情形。不存在資金被實際控制人及其控制的企業(yè)占用《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》均規(guī)定發(fā)行人不得有資金被實際控制人及其控制的其他企業(yè)以借款、代償債務(wù)、代墊款項或者其他方式占用的情形。對創(chuàng)業(yè)板上市公司實際控制人的特殊要求除上述對主板、中小板和創(chuàng)業(yè)板的共同要求外，創(chuàng)業(yè)板還對擬IPO公司的實際控制人提出以下要求：第一，受實際控制人支配的股東所持發(fā)行人的股份不存在重大權(quán)屬糾紛。第二，實際控制人最近三年內(nèi)不存在損害投資者合法權(quán)益和社會公共利益的重大違法行為。第三，實際控制人最近三年內(nèi)不存在未經(jīng)法定機關(guān)核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券，或者有關(guān)違法行為雖然發(fā)生在三年前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài)的情形。（四）IPO后對實際控制人的要求股份鎖定期限制根據(jù)滬深交易所《股票上市規(guī)則》，除另有規(guī)定外，實際控制人應(yīng)當(dāng)承諾，自發(fā)行人股票上市之日起三十六個月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接和間接持有的發(fā)行人IPO前已發(fā)行股份，也不由發(fā)行人回購該部分股份。股份買賣限制深交所中小板、創(chuàng)業(yè)板還對實際控股人在特定時期（定期報告公告前30日內(nèi)、業(yè)績快報公告前10日內(nèi)、影響股價重大事件發(fā)生至披露后2個交易日內(nèi)等）買賣股份進行了限制。擬上市公司的實際控制人通常會存在以下三種情形：（1）公司存在單一實際控制人；（2）公司無實際控制人；（3）公司由多人共同控制。本文試就共同控制做簡要的總結(jié)。五、認定共同控制的分析角度（一）正面論證幾個股東為共同控制人 （二）反面論證幾個股東為共同控制人當(dāng)公司的股權(quán)比較分散，某些或所有股東之間卻存在一些特殊的關(guān)系時（比如家庭關(guān)系、合作關(guān)系等），這些特殊的關(guān)系會促使他們就股東權(quán)利作出統(tǒng)一的意思表示。由于他們在行使股東權(quán)利的一致性，應(yīng)該合并計算他們的持股比例，從而認定這些股東為共同實際控制人。 《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條“實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》（以下簡稱《意見》）對如何認定實際控制人做了原則性地指導(dǎo)，并對幾種特殊的情況作了具體的規(guī)定。然而現(xiàn)實情況千變?nèi)f化，該《意見》所列舉的并不能涵蓋所有情形。中介機構(gòu)必須根據(jù)證監(jiān)會對此問題的監(jiān)管意圖和指導(dǎo)原則并結(jié)合項目的實際情況進行分析才能做出準確的認定。公司控制權(quán)是能夠?qū)蓶|大會的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力，因此，認定公司控制權(quán)的歸屬，既需要審查①相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系；②也需要根據(jù)個案的實際情況，綜合對發(fā)行人股東大會、董事會決議的實質(zhì)影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進行分析判斷。中介機構(gòu)在認定公司的實際控制人未發(fā)生變更時，應(yīng)該嚴格根據(jù)《意見》關(guān)于認定的步驟進行分析。但出現(xiàn)新情況或者復(fù)雜情況時，還需要結(jié)合上述原則進行創(chuàng)造性地論述。 《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條“實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》對共同控制權(quán)應(yīng)符合的條件作了規(guī)定：發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（1）每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán)；（2）發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運作；（3）多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；（4）發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件。發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)當(dāng)提供充分的事實和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說服力的事實和證據(jù)證明的，其主張不予認可。相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定措施的，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共同擁有公司控制權(quán)的重要因素。如果發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人發(fā)生變化，且變化前后的股東不屬于同一實際控制人，視為公司控制權(quán)發(fā)生變更。發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人存在重大不確定性的，比照前款規(guī)定執(zhí)行。 條件（1）比較好論證；條件（2）可以根據(jù)合理的管理制度、良好的經(jīng)營業(yè)績、持續(xù)的發(fā)展前景等進行論證；條件（3）則通過《公司章程》、《一致行動人協(xié)議》、《股份鎖定承諾》等來加強論證；條件（4）是給監(jiān)管部門留有余地，但中介機構(gòu)不可以自行據(jù)此創(chuàng)造。在此要特別關(guān)注“共同擁有公司控制權(quán)的多人內(nèi)部的變化”，包括實際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人發(fā)生變化以及多個共同控制人發(fā)生變化。比如：ABC三人分別持有30%、34%、36%的股權(quán)，認定他們共同控制公司。如果C將其持有的6%轉(zhuǎn)讓給A，公司實際控制權(quán)是否發(fā)生變化？如果C將其35%轉(zhuǎn)讓給另一個投資者D，最終D成為公司持股比例最高的股東，那么公司的實際控制權(quán)又是否發(fā)生了變更呢？對此，將ABC捆綁作為持股比例最高者和將單獨的C作為持股比例最高者的兩種情形下如何判斷，從而得出了上述規(guī)定其實也是可作不同理解去解析的。 （一）正面論證幾個股東為共同控制人 論證時最好嚴格按照《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條“實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用—證券期貨法律適用意見[2007]第1號》的有關(guān)規(guī)定進行對照解釋，條理也會更清晰。認定公司由多個控制人共同控制，并不會在企業(yè)上市時構(gòu)成障礙。實際控制人問題的關(guān)鍵是認定要準確，符合實際，并且發(fā)行人的公司治理結(jié)構(gòu)建全、運行良好，能保證發(fā)行人的規(guī)范運作和公司治理的有效性，無需刻意地制造或強化某個實際控制人。實際控制人的認定，不僅要看經(jīng)營決策權(quán)的控制情況，更重要的是要看股權(quán)和表決權(quán)的控制情況。在公司的經(jīng)營決策權(quán)由持股比例較低的小股東實際掌握的情況下，如果經(jīng)營決策者不能相應(yīng)控制公司的股權(quán)和表決權(quán)，則其經(jīng)營決策者的地位得不到根本保障，從而不能最終控制公司的行為，不宜認定為實際控制人，但有時卻可以通過認定小股東之間共同控制來解決這個問題。以下是認定共同控制的各種角度，當(dāng)公司的各自然人股東持股極為分散，單個而言無法認定為實際控制人，但實際情況符合這些論證角度下的條件時可以將其認定為共同控制人。 （1）股權(quán)比例和股東會控制：共同持有的股權(quán)比例一般認為應(yīng)當(dāng)達到50%以上，能夠控制和支配股東會或股東大會；被認定共同控制人主體在歷史上的股東會上商議表決、一致行動；持股比例保持或者上升。 例：2010年8月25日上市的新開源（300109），發(fā)行人披露報告期內(nèi)王東虎（%）、楊海江（%）、王堅強（%）等三人合計持有發(fā)行人等三人合計持有發(fā)行人的股權(quán)一直超過51%，為發(fā)行人的共同控制人。這就是共同持股比例占優(yōu)勢的一個典型案例。 另外，有些成功的案例在共有股權(quán)比例不足50%的情況下，也將其認定為共同實際控制。這一般要求其他股東股權(quán)分散，單一的股權(quán)比例更低，同時還應(yīng)該通過實質(zhì)方面加強論證。比如股權(quán)比例超過33%，可認為“一般也已足以對股東大會決議產(chǎn)生重大影響，例如可否決須三分之二多數(shù)表決權(quán)通過的事項等”，并且其他股東股權(quán)比例更校這個論點出現(xiàn)在2010年3月18日上市的聯(lián)信永益（002373），雖然認定實際控制人為單一股東陳儉持，%的股份，但他們提出“已足以