【文章內(nèi)容簡介】 ；△發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)不影響公司治理有效性；△發(fā)行人及其保薦人和律師能夠提供證據(jù)充分證明。國有企業(yè)股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或重組情況下實(shí)際控制權(quán)未變更的認(rèn)定根據(jù)《證券期貨法律適用意見第1號》，因國有資產(chǎn)監(jiān)督管理需要，國務(wù)院或者省級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)無償劃轉(zhuǎn)直屬國有控股企業(yè)的國有股權(quán)或者對該等企業(yè)進(jìn)行重組等導(dǎo)致發(fā)行人控股股東發(fā)生變更的，如果符合以下情形，可視為公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更：△有關(guān)國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或者重組等屬于國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的整體性調(diào)整，經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者省級人民政府按照相關(guān)程序決策通過，且發(fā)行人能夠提供有關(guān)決策或者批復(fù)文件；△發(fā)行人與原控股股東不存在同業(yè)競爭或者大量的關(guān)聯(lián)交易，不存在故意規(guī)避《首發(fā)辦法》規(guī)定的其他發(fā)行條件的情形；△有關(guān)國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或者重組等對發(fā)行人的經(jīng)營管理層、主營業(yè)務(wù)和獨(dú)立性沒有重大不利影響。按照國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的整體性調(diào)整，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)直屬國有企業(yè)與地方國有企業(yè)之間無償劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)或者重組等導(dǎo)致發(fā)行人控股股東發(fā)生變更的，比照上述規(guī)定執(zhí)行，但是應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)并提交相關(guān)批復(fù)文件。（二）不影響擬IPO公司的獨(dú)立性根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》，擬IPO公司應(yīng)保持資產(chǎn)完整、人員獨(dú)立、財務(wù)獨(dú)立、機(jī)構(gòu)獨(dú)立和業(yè)務(wù)獨(dú)立。實(shí)際控制人不得影響發(fā)行人的獨(dú)立性。（三）規(guī)范運(yùn)行首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》均規(guī)定發(fā)行人不得存在為實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)進(jìn)行違規(guī)擔(dān)保的情形。不存在資金被實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)占用《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》均規(guī)定發(fā)行人不得有資金被實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)以借款、代償債務(wù)、代墊款項或者其他方式占用的情形。對創(chuàng)業(yè)板上市公司實(shí)際控制人的特殊要求除上述對主板、中小板和創(chuàng)業(yè)板的共同要求外，創(chuàng)業(yè)板還對擬IPO公司的實(shí)際控制人提出以下要求：第一，受實(shí)際控制人支配的股東所持發(fā)行人的股份不存在重大權(quán)屬糾紛。第二，實(shí)際控制人最近三年內(nèi)不存在損害投資者合法權(quán)益和社會公共利益的重大違法行為。第三，實(shí)際控制人最近三年內(nèi)不存在未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券，或者有關(guān)違法行為雖然發(fā)生在三年前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài)的情形。（四）IPO后對實(shí)際控制人的要求股份鎖定期限制根據(jù)滬深交易所《股票上市規(guī)則》，除另有規(guī)定外，實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)承諾，自發(fā)行人股票上市之日起三十六個月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接和間接持有的發(fā)行人IPO前已發(fā)行股份，也不由發(fā)行人回購該部分股份。股份買賣限制深交所中小板、創(chuàng)業(yè)板還對實(shí)際控股人在特定時期（定期報告公告前30日內(nèi)、業(yè)績快報公告前10日內(nèi)、影響股價重大事件發(fā)生至披露后2個交易日內(nèi)等）買賣股份進(jìn)行了限制。擬上市公司的實(shí)際控制人通常會存在以下三種情形：（1）公司存在單一實(shí)際控制人；（2）公司無實(shí)際控制人；（3）公司由多人共同控制。本文試就共同控制做簡要的總結(jié)。五、認(rèn)定共同控制的分析角度（一）正面論證幾個股東為共同控制人 （二）反面論證幾個股東為共同控制人當(dāng)公司的股權(quán)比較分散，某些或所有股東之間卻存在一些特殊的關(guān)系時（比如家庭關(guān)系、合作關(guān)系等），這些特殊的關(guān)系會促使他們就股東權(quán)利作出統(tǒng)一的意思表示。由于他們在行使股東權(quán)利的一致性，應(yīng)該合并計算他們的持股比例，從而認(rèn)定這些股東為共同實(shí)際控制人。 《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》（以下簡稱《意見》）對如何認(rèn)定實(shí)際控制人做了原則性地指導(dǎo)，并對幾種特殊的情況作了具體的規(guī)定。然而現(xiàn)實(shí)情況千變?nèi)f化，該《意見》所列舉的并不能涵蓋所有情形。中介機(jī)構(gòu)必須根據(jù)證監(jiān)會對此問題的監(jiān)管意圖和指導(dǎo)原則并結(jié)合項目的實(shí)際情況進(jìn)行分析才能做出準(zhǔn)確的認(rèn)定。公司控制權(quán)是能夠?qū)蓶|大會的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力，因此，認(rèn)定公司控制權(quán)的歸屬，既需要審查①相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系；②也需要根據(jù)個案的實(shí)際情況，綜合對發(fā)行人股東大會、董事會決議的實(shí)質(zhì)影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進(jìn)行分析判斷。中介機(jī)構(gòu)在認(rèn)定公司的實(shí)際控制人未發(fā)生變更時，應(yīng)該嚴(yán)格根據(jù)《意見》關(guān)于認(rèn)定的步驟進(jìn)行分析。但出現(xiàn)新情況或者復(fù)雜情況時，還需要結(jié)合上述原則進(jìn)行創(chuàng)造性地論述。 《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》對共同控制權(quán)應(yīng)符合的條件作了規(guī)定：發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（1）每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán)；（2）發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作；（3）多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；（4）發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件。發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)當(dāng)提供充分的事實(shí)和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實(shí)性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說服力的事實(shí)和證據(jù)證明的，其主張不予認(rèn)可。相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定措施的，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共同擁有公司控制權(quán)的重要因素。如果發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人發(fā)生變化，且變化前后的股東不屬于同一實(shí)際控制人，視為公司控制權(quán)發(fā)生變更。發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人存在重大不確定性的，比照前款規(guī)定執(zhí)行。 條件（1）比較好論證；條件（2）可以根據(jù)合理的管理制度、良好的經(jīng)營業(yè)績、持續(xù)的發(fā)展前景等進(jìn)行論證；條件（3）則通過《公司章程》、《一致行動人協(xié)議》、《股份鎖定承諾》等來加強(qiáng)論證；條件（4）是給監(jiān)管部門留有余地，但中介機(jī)構(gòu)不可以自行據(jù)此創(chuàng)造。在此要特別關(guān)注“共同擁有公司控制權(quán)的多人內(nèi)部的變化”，包括實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人發(fā)生變化以及多個共同控制人發(fā)生變化。比如：ABC三人分別持有30%、34%、36%的股權(quán)，認(rèn)定他們共同控制公司。如果C將其持有的6%轉(zhuǎn)讓給A，公司實(shí)際控制權(quán)是否發(fā)生變化？如果C將其35%轉(zhuǎn)讓給另一個投資者D，最終D成為公司持股比例最高的股東，那么公司的實(shí)際控制權(quán)又是否發(fā)生了變更呢？對此，將ABC捆綁作為持股比例最高者和將單獨(dú)的C作為持股比例最高者的兩種情形下如何判斷，從而得出了上述規(guī)定其實(shí)也是可作不同理解去解析的。 （一）正面論證幾個股東為共同控制人 論證時最好嚴(yán)格按照《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用—證券期貨法律適用意見[2007]第1號》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行對照解釋，條理也會更清晰。認(rèn)定公司由多個控制人共同控制，并不會在企業(yè)上市時構(gòu)成障礙。實(shí)際控制人問題的關(guān)鍵是認(rèn)定要準(zhǔn)確，符合實(shí)際，并且發(fā)行人的公司治理結(jié)構(gòu)建全、運(yùn)行良好，能保證發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作和公司治理的有效性，無需刻意地制造或強(qiáng)化某個實(shí)際控制人。實(shí)際控制人的認(rèn)定，不僅要看經(jīng)營決策權(quán)的控制情況，更重要的是要看股權(quán)和表決權(quán)的控制情況。在公司的經(jīng)營決策權(quán)由持股比例較低的小股東實(shí)際掌握的情況下，如果經(jīng)營決策者不能相應(yīng)控制公司的股權(quán)和表決權(quán)，則其經(jīng)營決策者的地位得不到根本保障，從而不能最終控制公司的行為，不宜認(rèn)定為實(shí)際控制人，但有時卻可以通過認(rèn)定小股東之間共同控制來解決這個問題。以下是認(rèn)定共同控制的各種角度，當(dāng)公司的各自然人股東持股極為分散，單個而言無法認(rèn)定為實(shí)際控制人，但實(shí)際情況符合這些論證角度下的條件時可以將其認(rèn)定為共同控制人。 （1）股權(quán)比例和股東會控制：共同持有的股權(quán)比例一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)達(dá)到50%以上，能夠控制和支配股東會或股東大會；被認(rèn)定共同控制人主體在歷史上的股東會上商議表決、一致行動；持股比例保持或者上升。 例：2010年8月25日上市的新開源（300109），發(fā)行人披露報告期內(nèi)王東虎（%）、楊海江（%）、王堅強(qiáng)（%）等三人合計持有發(fā)行人等三人合計持有發(fā)行人的股權(quán)一直超過51%，為發(fā)行人的共同控制人。這就是共同持股比例占優(yōu)勢的一個典型案例。 另外，有些成功的案例在共有股權(quán)比例不足50%的情況下，也將其認(rèn)定為共同實(shí)際控制。這一般要求其他股東股權(quán)分散，單一的股權(quán)比例更低，同時還應(yīng)該通過實(shí)質(zhì)方面加強(qiáng)論證。比如股權(quán)比例超過33%，可認(rèn)為“一般也已足以對股東大會決議產(chǎn)生重大影響，例如可否決須三分之二多數(shù)表決權(quán)通過的事項等”，并且其他股東股權(quán)比例更校這個論點(diǎn)出現(xiàn)在2010年3月18日上市的聯(lián)信永益（002373），雖然認(rèn)定實(shí)際控制人為單一股東陳儉持，%的股份，但他們提出“已足以