【文章內(nèi)容簡介】 開第二次股東大會時未具備出席股東的最低法定人數(shù)，最低出席股份總數(shù)數(shù)可以相應地降為法定股份總數(shù)的二分之一。其三，應當確保有表決權(quán)的股東能夠享有按照自己的內(nèi)心真意行使表決權(quán)的機會?！豆痉ā返?06條第1款和第108條規(guī)定了一股一表決權(quán)原則，確認了表決權(quán)的代理行使，但對一股一表決權(quán)原則的例外(如無表決權(quán)股及特定情形下表決權(quán)的復活、多重表決權(quán)股份、公司自有股份、公司相互持有股份的表決權(quán))、表決權(quán)行使代理人的資格和人數(shù)、委托書的征集、表決權(quán)行使合同的效力、書面表決的效力等問題缺乏明文規(guī)定，亟需完善。其四，應當賦予股東提案權(quán)(含議題提案權(quán)和議案提案權(quán))，充實股東的建議權(quán)與質(zhì)詢權(quán)?！豆痉ā穼⒐蓶|的建議權(quán)、質(zhì)詢權(quán)與查閱權(quán)共置于第110條。殊不知此三類權(quán)利既相聯(lián)系，亦有區(qū)別。查閱權(quán)之行使并不必然導致建議權(quán)與質(zhì)詢權(quán)之行使。建議分別規(guī)定股東的建議權(quán)與質(zhì)詢權(quán)，并明確其行使條件和程序，并相應增設董事、監(jiān)事和經(jīng)理的說明義務。）為避免大股東或董事會獨占股東大會的提案權(quán)，使小股東關注的問題在股東大會上引起眾股東重視，賦予股東提案權(quán)具有必要性。其五，為平衡大小股東間的利益關系，確保小股東的利益和意志能在董事會和監(jiān)事會中找到代言人，應在《公司法》中規(guī)定股東在股東大會選舉董事和監(jiān)事時享有累積投票權(quán)，并規(guī)定股東行使累計投票權(quán)時董事與監(jiān)事應同時合并選舉。其六，為確保股東大會的順利召開，應取締以從公司獲取利益為目的而干擾股東依法自由行使其表決權(quán)的行為。為確保股東大會的順利召開，還應賦予股東大會主席應有的秩序維持權(quán)和退場命令權(quán)。?其七，為預防大股東、母公司濫用其在股東大會上的表決權(quán)，應建立有利害關系股東的表決權(quán)排除制度。當前母公司與上市公司之間達成的、損害上市公司小股東和債權(quán)人的利益的關聯(lián)交易屢見不鮮：如母公司以低價購買商業(yè)用樓，然后以過分高價轉(zhuǎn)售給上市公司，從中漁利。由于上市公司履行了對關聯(lián)交易的信息披露義務，很多人誤以為該交易當然合法。根據(jù)《民法通則》第59條與《合同法》第54條，該交易屬可撤銷民事行為。馴服關聯(lián)交易行為的又一法律依據(jù)是利害關系股東的表決權(quán)排除制度。根據(jù)該制度，只要某股東與股東大會決議事項存在利益沖突，不問其是大股東，還是小股東；不問其是否有可能在表決時贊成或反對該決議，一律剝奪其表決權(quán)；違反表決權(quán)排除制度的投票一律無效。表決權(quán)排除制度具有客觀性和預防性的特點。其八，在貫徹資本多數(shù)決原則的同時，應注意對控制股東濫用資本多數(shù)決的預防和救濟。為此，應保護股東就有瑕疵的股東大會決議提起撤銷之訴和無效確認之訴的權(quán)利，明確規(guī)定股東有權(quán)對有瑕疵的股東大會決議尋求法律救濟?！豆痉ā返?11條既不區(qū)分股東大會決議的效力，也不區(qū)分股東大會決議與董事會決議；而且該條將提訴的對象前句界定為“股東大會、董事會的決議”，后句又界定為“該違法行為和侵害行為”，自語言邏輯上而言有欠嚴謹。建議將該條一分為三，一為股東就瑕疵較輕的股東大會決議所享有的股東大會決議撤銷之訴提起權(quán)，二為股東就瑕疵較重的股東大會決議所享有的股東大會決議無效確認之訴提起權(quán)，三為股東就董事會的違法決議所享有的停止請求權(quán)，任何股東均可通過口頭或書面方式為之，既可通過訴訟方式為之，也可通過訴訟外方式為之。這三項共益權(quán)均應為單獨股東權(quán)。但不妨對行使此類權(quán)利股東的持股最低期限或訴訟擔保之提供等作出規(guī)定，以免個別股東濫用權(quán)利。立法中還應確認股東在不同意股東大會所作的的決議（特別是營業(yè)轉(zhuǎn)業(yè)，公司合并，修改章程限制股份轉(zhuǎn)讓等內(nèi)容）時，享有股份買取請求權(quán)。其九，應建立種類股東大會制度，以保護種類股東的合法權(quán)益。具體說來，當股東大會通過的修改公司章程的決議害及優(yōu)先股等種類股份的股東利益時，該決議要生效不僅須符合股東大會的決議要件，而且要由該種類股份的股東所組成的種類股東大會予以通過。? 其十，應賦予媒體旁聽采訪上市公司股東大會的權(quán)利，是激活股東大會制度的需要，是完善公司治理結(jié)構(gòu)的需要，是維護廣大中小投資者合法權(quán)益的有力措施。新聞媒體旁聽采訪股東大會的權(quán)利，就是新聞媒體享有的輿論監(jiān)督權(quán)的重要組成部分。我國現(xiàn)行《公司法》和中國證監(jiān)會《上市公司股東大會規(guī)范意見》對于新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會的權(quán)利未作規(guī)定。《上市公司股東大會規(guī)范意見》第28條規(guī)定：“除出席會議的股東（或代理人）、董事、監(jiān)事、董事會秘書、高級管理人員、聘任律師及董事會邀請的人員以外，公司有權(quán)依法拒絕其他人士入場”。這里所說的“邀請的人員”應當包括新聞媒體在內(nèi)。鑒于新聞媒體在上市公司治理中的特殊重要意義，建議《公司法》明確規(guī)定新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會的權(quán)利。新聞媒體旁聽采訪股東大會的權(quán)利，不僅表現(xiàn)為新聞記者可以列席股東大會，并對股東大會召開的全過程以及股東大會議事程序中出現(xiàn)的重要新聞事實進行客觀、公正的報道，而且表現(xiàn)為新聞記者的質(zhì)詢權(quán)。也就是說，新聞記者可以在不干擾股東大會正常進行的前提下，當場向公司董事會和監(jiān)事會提出問題。對于新聞記者提出的問題，董事會與監(jiān)事會有義務當場作出答復，但涉及公司商業(yè)秘密、或者需要會后調(diào)查方能答復新聞記者的不在此限。中國證監(jiān)會和有關主管部門應當滿腔熱忱地支持新聞媒體行使這一權(quán)利。在立法作出規(guī)定之前，建議中國證監(jiān)會通過行政規(guī)章的形式督促和要求上市公司在其公司章程中明確納入允許新聞媒體旁聽采訪股東大會的必備條款。當然，大眾傳媒也要恪守新聞監(jiān)督的真實性、客觀性、中立性和公正性原則，承擔起應有的社會責任?，F(xiàn)在的問題不是大眾傳媒對股東大會運作中的問題監(jiān)督過了頭，而是監(jiān)督得還很不夠，很薄弱。（三）完善董事會制度依據(jù)我國《公司法》第3章第2節(jié)之規(guī)定，董事會為就公司經(jīng)營的一般事項作出意思決定的合議制業(yè)務執(zhí)行機構(gòu)，并選舉董事長、聘任公司經(jīng)理。董事長作為公司治理機構(gòu)，集代表機構(gòu)與業(yè)務執(zhí)行機構(gòu)的角色于一身。作為公司的唯一法定代表機構(gòu)（法定代表人），董事長可代表公司實施與公司營業(yè)有關的一切訴訟上及訴訟外的行為，即使公司對董事長的權(quán)限予以限制，亦不能對抗善意第三人?！逗贤ā返?0條規(guī)定了表見代表制度：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”因此，《公司法》可規(guī)定，董事長超越董事會的授權(quán)范圍與善意第三人訂立合同的，董事長的代表行為對公司具有拘束力。作為業(yè)務執(zhí)行機構(gòu)，董事長有權(quán)主持股東大會，召集和主持董事會會議，檢查董事會決議的實施情況，簽署公司股票和公司債券，作為董事會成員在董事會上行使一票表決權(quán)；亦可依董事會之授權(quán)，在董事會閉會期間行使董事會的部分職權(quán)。至于這里的“部分職權(quán)”究何所指，新《公司法》應當將其界定為董事會明確授予董事長的、就一般業(yè)務事項所作的決策權(quán)，但不包括重要財產(chǎn)的處理，轉(zhuǎn)讓、受讓、巨額借款、經(jīng)理的聘任和解聘等重要事項的決策權(quán)，以免董事長權(quán)力過份膨脹。董事會決策遵循少數(shù)服從多數(shù)原則，而非民主集中制原則。在董事會表決時，每位董事都平等地行使一票表決權(quán)。但在董事會表決出現(xiàn)贊成票與反對票旗鼓相當、僵持不下局面時，新《公司法》應允許公司章程授權(quán)董事長破例行使第二次表決權(quán)，以打破僵局?！豆痉ā愤€應明確規(guī)定董事會對于董事長和公司經(jīng)理享有監(jiān)督權(quán)。既然董事長由董事會選舉和罷免，經(jīng)理由董事會聘任和解聘，董事會當然有權(quán)對董事長和經(jīng)理(含兼任經(jīng)理的董事)進行監(jiān)督。此種監(jiān)督既含對業(yè)務執(zhí)行的合法性監(jiān)督，也含對業(yè)務執(zhí)行的妥當性監(jiān)督。在完善董事會制度的同時，尚應劃清股東大會與董事會的權(quán)限邊界。我國《公司法》追隨企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營分離的歷史潮流，部分地實現(xiàn)了股東大會中心主義向董事會中心主義的轉(zhuǎn)變。雖然第102條規(guī)定股東大會是公司的權(quán)力機構(gòu)，但第103條又將股東大會的職權(quán)限定為就11種明文列舉的公司基本事項作出決定。因此，可以理解為，除此之外的決議事項不在股東大會的法定權(quán)限之內(nèi)。同時，《公司法》在第112條明確列舉了董事會的10項職權(quán)，如執(zhí)行股東大會決議、決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案、決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)設置等，從而將董事會確定為經(jīng)營意思決定機構(gòu)。當然，股東大會仍握有不少經(jīng)營管理權(quán)限，而這些權(quán)限在西方國家公司法中大多屬于董事會的經(jīng)營管理權(quán)限（如決定股利分配、決定董事報酬等）。因此，現(xiàn)行《公司法》只是部分地實現(xiàn)了股東大會中心主義向董事會中心主義的轉(zhuǎn)變。鑒于股東大會不可能象董事會的召集那樣頻繁，為確保公司經(jīng)營的靈活性，有必要進一步擴張董事會的經(jīng)營權(quán)限，將部分經(jīng)營權(quán)限（如決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃）由股東大會轉(zhuǎn)給董事會。從立法技術(shù)上看，除《公司法》的明文列舉外，應當允許公司章程結(jié)合本公司的具體情況在不違反《公司法》強行規(guī)定的前提下，對股東大會和董事會的職權(quán)予以微調(diào)。（四）完善獨立董事制度　　建立獨立董事制度是對我國公司治理結(jié)構(gòu)的一大制度重創(chuàng)新。前已述及，新《公司法》應當允許公司對獨立董事制度與監(jiān)事會制度做出選擇。　　在美國公司法中，董事可分為內(nèi)部董事與外部董事。在采取兩分法的情況下，外部董事與獨立董事有時互換使用。如果采取三分法，董事可以分為內(nèi)部董事、有關聯(lián)關系的外部董事與無關聯(lián)關系的外部董事。其中，只有無關聯(lián)關系的外部董事才可被稱為獨立董事。其中，內(nèi)部董事指兼任公司雇員的董事；有關聯(lián)關系的外部董事指與公司存在實質(zhì)性利害關系的外部董事。獨立董事則指不在上市公司擔任董事之外的其他職務，并與公司及其大股東之間不存在可能妨礙其獨立作出客觀判斷的利害關系（尤其是直接或者間接的財產(chǎn)利益關系）的董事。由于獨立董事不兼任公司的經(jīng)營管理人員，獨立董事屬于外部董事的范疇。又由于獨立董事不公司存在實質(zhì)性利害關系，獨立董事又不同于其他外部董事，尤其是股東代表董事?！　∶绹鲜泄径聲南辉?0世紀70年代之前，基本上為內(nèi)部董事所把持。即使偶爾有些公司為外部董事設有一兩個席位，外部董事往往由公司總裁的親朋好友擔任。其結(jié)果是，外部董事對公司總裁言聽計從，唯唯諾諾，儼然好好先生。70年代初的水門事件丑聞促使美國證監(jiān)會要求所有上市公司設立由獨立董事組成的審計委員會，以審查財務報告、控制公司內(nèi)部違法行為。紐約證券交易所、全美證券商協(xié)會、美國證券交易所也紛紛要求上市公司的董事會多數(shù)成員為獨立董事。殆至1980年，企業(yè)圓桌會議、美國律師協(xié)會商法分會，不僅要求上市公司的董事會多數(shù)成員為獨立董事，而且要求董事候選人的任命完全授權(quán)給由獨立董事構(gòu)成的提名委員會。到了90年代，大量經(jīng)營效益滑坡的公司的總裁被獨立董事們掌控的董事會掃地出門。在上市公司的董事會席位中，獨立董事席位大約為三分之二?！　—毩⒍轮贫仍谄渌袌鼋?jīng)濟國家也得到確立。例如，據(jù)經(jīng)合組織（OECD）1999年調(diào)查結(jié)果表明，董事會中獨立董事所占的比例在英國為34％，法國29％。獨立董事制度對于提高公司決策過程的科學性、效益性、安全性，加強公司的競爭力，預防公司總裁和其他公司內(nèi)部控制人為所欲為、魚肉公司和股東利益，強化公司內(nèi)部民主機制，維護小股東和其他公司利害關系人的利益發(fā)揮了積極作用。我國《公司法》并未規(guī)定獨立董事制度，但該制度率先在我國海外上市公司中試點。國家經(jīng)貿(mào)委與中國證監(jiān)會1999年聯(lián)合發(fā)布的《關于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》中就要求境外上市公司董事會換屆時，外部董事應占董事會人數(shù)的1／2以上，并應有2名以上的獨立董事?？上?，這一硬性要求只適用于境外上市公司，而不適用于境內(nèi)上市公司?！渡鲜泄菊鲁讨敢穼τ诰硟?nèi)上市公司的獨立董事僅是采取了許可的態(tài)度，而非鼓勵的態(tài)度。2001年中國證監(jiān)會公布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，意在向所有上市公司全面推開獨立董事制度，此舉之善意值得肯定。由于我國的上市公司大多由國有企業(yè)轉(zhuǎn)制而來，流通性不強的國有股、國有法人股控股現(xiàn)象比較普遍，致使大股東或者母公司得以控制董事會和經(jīng)理任免，董事會與經(jīng)理層互相兼任，重疊程度過高。這種內(nèi)部人控制的現(xiàn)象，不僅導致公司經(jīng)營者游離于廣大中小股東的監(jiān)督之外，而且導致公司經(jīng)營者及其代表的大股東肆無忌憚地蠶食上市公司。而獨立董事制度則是根治內(nèi)部人控制的一劑良藥。雖然實踐中出現(xiàn)了獨立董事“花瓶化”、榮譽化等一系列問題，但畢竟為我國上市公司全面建立這一制度發(fā)揮了寶貴的鏡鑒作用。新《公司法》有必要建立獨立董事的資格保障機制。個體獨立董事資格之優(yōu)劣是關系到整個獨立董事制度能否發(fā)揮其應有作用的大問題。大體而言，獨立董事既應當具備普通董事的任職資格，也應當同時具備其他特殊資格。所謂特殊資格，既包括利害關系上的獨立性和超脫性，也包括過硬的業(yè)務能力。立法上應當采取枚舉法與概括法相結(jié)合的原則，嚴格界定獨立董事的消極資格。在一定年限內(nèi)受雇于公司或者其關聯(lián)公司（包括母公司、子公司和姊妹公司）人員，為公司或者其關聯(lián)公司提供財務、法律、咨詢等服務的人員，公司大股東，以及上述人員的近親屬（不限于直系親屬）和其他利害關系人（如合伙人），均應被排斥于獨立董事范圍之外。但僅有獨立性還不夠。獨立董事還應當具備至少足以與非獨立董事相匹配，甚至更強的業(yè)務能力，包括擔任獨立董事所必需的專業(yè)知識和工作經(jīng)驗。這種專業(yè)知識和工作經(jīng)驗囊括企業(yè)管理、法律、財務、工程技術(shù)和其他專業(yè)技術(shù)。在美國，擔任獨立董事的人士囊括其他上市公司的總裁、退休的公司總裁、大學校長、退休的政府公務員、成功的個體商人、獨立的投資者等。其中，前兩類人士是最受歡迎的獨立董事。主要是因為，這兩類人士對管理大公司的復雜性有清醒認識，其提供的建議也就會十分中肯、詳細、實用。其美中不足是，這兩類人士有可能偏袒、放縱公司總裁任意行使自由裁量權(quán)?？紤]到我國尚無成熟的企業(yè)家隊伍和經(jīng)理市場，公司經(jīng)理不宜成為獨立董事的主體。從知識結(jié)構(gòu)上看，獨立董事集體的專業(yè)知識應當搭配合理，不宜高度重疊。一家上市公司的獨立董事不宜全部由法學家擔任，也不宜全部由經(jīng)濟學家或者任何一類專業(yè)人士擔任。鑒于上市公司獨立董事的業(yè)務素質(zhì)關系到成千上萬投資者的切身利益，立法者有必要干預獨立董事的業(yè)務知識結(jié)構(gòu)，對于不同的業(yè)務知識構(gòu)成規(guī)定一個硬性比例。為培育獨立董事市場，加強獨立董事自律，設立獨立董事協(xié)會尤其必要性。協(xié)會可以制定獨立董事的任職資格，甚至組織全國性的獨立董事資格考試。還應允許以推薦獨立董事為主要業(yè)務的獵頭公司在市場中發(fā)展壯大。新《公司法》還應