【文章內(nèi)容簡介】 還比較容易，如果像動產(chǎn)或者現(xiàn)金證明起來比較困難，陳甦：一人公司必須經(jīng)過會計師事務所證明，所以我覺得一人公司按公司法的規(guī)定，如果我有權(quán)的話，設立一人公司，我們可以找一個朋友設立假的二人公司，因為一個是審計負擔太重，第二是舉證責任倒置太難，所以在這種情況下，你是動不動要承擔無限責任，比法人的否認還嚴重，那個是人家來證明，所以由于這個制度設立之后，其實大家認為設立一人公司也可以，但我想設立的人不會太多，平衡點掌握的很好。趙旭東：你剛才提到的那個問題，有人可能不愿意設一人公司，可能設立一個假公司，那么正好有些人是相反的，有的人不得不找一個替名的股東當股東，那么這里隱藏著法律風險，當股東他們之間發(fā)生矛盾的時候，很可能替名的股東是不承認這個事實的，他要主張自己是真正的股東，這就產(chǎn)生一些不必要的糾紛，那我這個股東一旦發(fā)達了之后，我說我就是股東。王涌：所以陳教授不會找你。陳教授：所以在這個法律制度中，沒有一種設計是只占便宜不吃虧的，總是利益與風險并存的。王涌：有的時候，是親戚朋友利用這種情況。陳教授：親戚朋友這種情況比較多，有時夫妻之間發(fā)生分股權(quán)的，我見到浙江一個案子，公司資產(chǎn)幾個億，丈夫是一方，妻子是一方，到底適不適用公司的股權(quán)。王涌：他是規(guī)避一人公司，在實際生活中有可能發(fā)生的是雖然設立了一人公司制度，卻沒有多少人，設立這部法律，設立的一人公司，如果這樣的話，那我認為，這部法律的規(guī)定就是失敗的。陳教授：它是這樣，人們在選擇公司的形式的時候或者處理一個交易的時候，總是要根據(jù)制度來進行，用時髦的話叫“博弈”，對吧，王涌教授就是最會博弈的一個人（笑）。而且呢，當人們看到二人公司有什么麻煩的時候或有什么便宜之處呢，我們就想到規(guī)避，那一人公司制度規(guī)避嘛又有什么不對的規(guī)定，它又想辦法規(guī)避，所以人們和制度之間總處在一個斗智斗勇，所以這個也很正常。江平：我覺得這個問題恐怕還得從另外一個考慮，也就是說我們常常說兩個股東，另外找一個人作為一個掛名的股東，這就涉及到我們公司法里面怎么對待隱名股東的問題，具名和隱名，我覺得這次公司法倒是寫的更清楚，好像有這么一條“只有在股東名冊上寫的人才享有股東的權(quán)利，才是股東”，已經(jīng)寫得很清楚了，只有在股東名冊上的人，所以其他的人沒有在股東名冊上的就不是，哪怕你是實際投資人，你也不是，股東名冊上的是誰才是誰，當然實踐中也會出現(xiàn)確確實實是他的投資，而這種權(quán)利被人侵犯了，股東名冊上的是虛假的，就跟不動產(chǎn)登記中是虛假的一樣，那這個是另外的問題，就是涉及到股權(quán)或產(chǎn)權(quán)應當屬于誰爭議的問題，所以我覺得公司法的完善，應該，特別是在有限公司里面不搞那個隱名的股東，如果搞了隱名的股東會有很大的爭議，特別是利用隱名股東使得原來沒有資格的人通過具名的股東來規(guī)避法律制度，這在現(xiàn)代還是相當多的。趙旭東：比如說這種國家工作人員。王涌：說到隱名股東，這在實際生活中是非常多的，包括隱名像煤礦投資，現(xiàn)在不是紅色股東退股嗎，很多都是隱名股東。趙旭東：官煤勾結(jié)，現(xiàn)在很多的官在煤礦當中都是擁有股權(quán)的，但是他們肯定都是不敢署名的，不敢具名，所以就存在著對他的權(quán)利的承認和保不保護的問題。王涌：隱名股東在我們本次公司法中沒有做出任何規(guī)定，因為這個本來可以通過民法的其他制度來加以解決，不過，剛才江老師說要反對自然人一人公司問題上，我始終有一種疑慮，就是問什么要反對。江平：什么?我沒有完全反對，按現(xiàn)在將我就同意了，又有一些限制，不能夠毫無限制的規(guī)定一個自然人隨便來設立一人有限公司，還要加法律，美國其實也有法律限制，美國的揭破公司面紗面臨的很大的爭論就是針對一人公司來說的。趙旭東：我比較理解江老師的意見，就是說相對于法人的一人公司，自然人的一人公司更容易發(fā)生個人財產(chǎn)和公司財產(chǎn)的混同。因為，一個法人他本身還是個團體，這個團體還是由多數(shù)人組成的，所以他的意志的形成，權(quán)力的運用，往往還是多數(shù)人行為的結(jié)果，但是當一個公司為一個個人所擁有的時候，那就是純粹的單個人的意思和他的一種行為，從這一點來說呢，如果說，定一人公司又去限制他，可能限制自然人，理由更充分一些，也就是因為這一點，這次新公司法，在一人公司這個地方呢，就有一個很有意思的條文，就是說，一人有限公司必須在名稱中，在注冊中，明確指明你是個人，個人一人公司，自然人一人公司，法人一人公司，另外一個自然人只能設一個有限公司，這就是告訴交易者，告訴相對人，你要跟這個公司打交道，你知道是一人公司的話，你還要進一步了解這是個人辦的還是公司法人辦的。王涌：好，這個一人公司我們已經(jīng)談了挺多了，現(xiàn)在我們進入第二部分，第二部分是放松管制，注重當事人的意思自治，那么在這次公司法修改當中，我們發(fā)現(xiàn)公司法的條文的設計有這么一個特點就是“法律的規(guī)定，但是公司章程另有規(guī)定的除外”，這種條文時所占的比例越來越多，而且在原來的公司法當中，使這種條文不是很突出的，比如說甚至公司的利益和虧損的分配都可以當事人通過章程的約定和其他管制在我們這次公司法修改過程中，是如何達到公司法修改小組的認可的，是什么一個樣的背景使得我們公司法呈現(xiàn)這樣一個特色，或者陳甦你先說，說完看看江老師是否同意你的觀點。陳甦：現(xiàn)在該同意趙教授的觀點，他剛才說江老師是最有研究的，所以我同意趙教授的觀點。江平：我想，我們現(xiàn)在這個問題上，理由我不想再說了，我現(xiàn)在總想考慮兩個問題，第一個在我們的民商法領(lǐng)域里面意思自治，或者說任意性規(guī)范，在每一個不同的法律里面究竟應該表現(xiàn)為多大的范圍，多大的形式，這是一個非常需要解決的問題，合同法我們大家都強調(diào)，合同里面意思自治是最多的。物權(quán)法這次討論了，物權(quán)法里面有沒有意思自治，講到物權(quán)的種類和物權(quán)的內(nèi)容由法律來規(guī)定，那么物權(quán)內(nèi)容難道都是由法律來規(guī)定嗎，能不能有什么來約定啊，一個共有能不能有自己來約定呢，我們現(xiàn)在講了業(yè)主的這種權(quán)利，是通過合同里面來約定，那么多大的范圍里面是當事人通過自己約定呢，那么公司法有多少，證券法當然很少，我們都可以看到民商法領(lǐng)域里有規(guī)定，哪一個領(lǐng)域里有多大的意思自治的空間，這是一個很難的，我們通過公司法自治，公司法連這一點都定不下來，我記得那個美國法律文庫第一本書的翻譯是亨利?亨斯曼的ownershipofenterprises，他是克林頓的同學，我們選擇第一本書是他的翻譯，它的翻譯在我們法律出版社第一次出版，因為這個項目是江澤民和克林頓搞得，所以在我們的發(fā)行儀式上，亨斯曼教授來了，給我們研究生作了個報告，當時就有研究生問他一個問題，請問教授，你認為在公司法領(lǐng)域哪些方面應該是強制性規(guī)定，哪些領(lǐng)域可以是任意性規(guī)范，他說這個問題是個很復雜的問題。但是，我可以這么說，涉及到第三人利益時，我們使用強制性規(guī)定，涉及到股東之間以及公司管理等事務上的，我總的來說比較同意他說的這些，而涉及到債權(quán)人的利益，注冊資本是法定的還是什么樣的應該是法定的，涉及到職工的利益，涉及到有些應該是法定的，但是涉及到股東利益方面，比如說利益分配是按照出資比例進行還是其他的方式可以任意性規(guī)定的我是比較贊同的。那么第二個，關(guān)于任意性規(guī)范，也有一些我是持有異議的，也就是說。我們說現(xiàn)在有一些規(guī)定，經(jīng)理人的權(quán)限可以有章程來規(guī)定，我太贊成這個了，經(jīng)理全權(quán)限多大當然可以自己來規(guī)定，但是股東會，董事會，監(jiān)事會這些一個都不能少，現(xiàn)在關(guān)于法人代表的規(guī)定，可以由執(zhí)行董事或者是經(jīng)理來擔任這個可以在章程里自己規(guī)定，這是一個很大的改變，這條我稍微有點保留意見，因為我們都知道，董事長和執(zhí)行董事實際上是一回事，人數(shù)少的時候是董事長，人數(shù)多的時候設執(zhí)行董事，所以說董事長和執(zhí)行董事作為法定代表人士可以的。那現(xiàn)在加了一個，經(jīng)理而不是董事，這個規(guī)定我在那次會上表示了不同的意見，我覺得這種寫法純粹是考慮了國有企業(yè)，因為國有企業(yè)的總經(jīng)理董事長是平級的，我們知道董事長是正局級，那總經(jīng)理也是正局級，在國有企業(yè)里是這么個特殊的規(guī)定，所以在這個意義上講，董事長不能當法定代表人，總經(jīng)理可以當法定代表人，但是如果我們從法律角度來看就不一樣了，董事長，董事都是選舉的，而總經(jīng)理是聘任的，如果照一般概念來講，經(jīng)理是一個高級打工仔，它甚至是合同制，那如果我們看一般的企業(yè)，比如說民營企業(yè)，雇用期，雇你用了一半，兩年后我可以不要你了，所以經(jīng)理本身是一個執(zhí)行人員，按照我們現(xiàn)在來說，它只不過是執(zhí)行董事會決議人員，有這個意義上來說由他來擔任法定代表人合適不合適，與其說有經(jīng)理來擔任不如有董事來擔任企業(yè)的法定代表人。如果真的董事長是一個名譽性的，它不是一個實體的，如果這個董事是兼任總經(jīng)理，實踐中也有這種情況，但是不是說經(jīng)歷可以高于董事，應該看到，一般情況下，董事比經(jīng)理要高，但在國有企業(yè)里，一般董事地位很低，所以在我們的國有企業(yè)里形成了一根很不正常的現(xiàn)象，所以我們會看到董事長，黨委書記和總經(jīng)理這三個官最大，（笑）這就是我的保留意見。（鼓掌）王涌：這四個法定代表人，江老師，法定代表人制度這次可以有董事長，董事和（江平：而且是執(zhí)行董事，董事長、執(zhí)行董事和總經(jīng)理），這條和國有企業(yè)還是有著密切的聯(lián)系。您講一下這樣規(guī)定的原因。江平：它是這樣的，就是說規(guī)定呢沒有限制一定是國有企業(yè)，國有企業(yè)運行模式給咱立法者的一個經(jīng)驗，那它就把一般的經(jīng)驗升華成一個規(guī)則了。其實，就法定代表人有多個選擇呢，可能是更多的，雖然可以干預公司的交易，但實際上公司的風險更大了。很多人都可以代表公司的時候呢，可能是在交易中，可能是一些意外的東西可能發(fā)生，這是放松管制的一個方面，對于公司法在強調(diào)公司自治這方面，我覺得公司法做的還是不錯的，我們總講公司要有創(chuàng)新能力，其是創(chuàng)新不僅指公司產(chǎn)品的創(chuàng)新，還是公司管理的創(chuàng)新，那么這個創(chuàng)新呢，對激發(fā)公司的活力是十分重要的。其實我們看很多公司都叫股份有限公司和有限責任公司，但內(nèi)部是不一樣的，就像我們在座的每一位。盡管我們都是政法大學的學生和老師。其實每個人都有他的特殊性，公司也是一樣，那么這個特殊性，不僅在于它股東是誰，經(jīng)營范圍是什么，資本有多少，包括他的內(nèi)部規(guī)則。他適用他自己它才有自己的發(fā)展，但是這里呢，確實有一個法律平衡的問題，也就是說并不是一個公司在市場化的環(huán)境中進行運作。你要跟別人打交道，這樣一來，強制性規(guī)范和公司法任意性規(guī)范，比如講公司的基本結(jié)構(gòu)，構(gòu)成公司的基本要素不能改變，另外涉及到債權(quán)人、社會公益、職工等等的利益，這個需要有強制性規(guī)范，但是涉及到公司自己內(nèi)部的管理，公司股東之間的一些權(quán)益的安排，涉及不到別的人，那么公司自己安排我覺得是適當?shù)?，新的公司法在很多地方部分體現(xiàn)到這一點，國企分紅不一定按照自己公司的比例分成嘛，你們可以另行規(guī)定，還有呢，這個，一些決議程序公司也可以由公司章程來規(guī)定，那經(jīng)理的權(quán)限也可以由公司章程決定，這樣一來呢我們的公司可能才是多種多樣，更多的更有活力。王涌：其實這個也不僅是中國公司法面臨的問題，這是世界各國的公司法在90年代都面臨這樣的問題，你比如在美國80年代末90年代初美國的公司法的法學家在哥倫比亞大學曾經(jīng)召開過一次非常著名的討論會，就是公司的強制與自治問題，最后大家得出基本結(jié)論就是:對于是否強制還是自治，如果我們在理論上能夠證明需要強制的話，那么公司法應該采用強制，否則就應該自治，但是我們很長時間中國的理論觀點就不一樣，顛倒過來了，除非我們能夠證明需要自治，所以才用自治，否則就要用強制，但這次我們看，觀念發(fā)生了很大的變化，也許是受到整個國際的公司法學界的這樣一些理論的影響和中國現(xiàn)實的影響．趙旭東：說到這個問題呢，我是覺得這是公司法修改的又一個重大變化，我們翻開八九十代公司法原理教材，幾乎沒有提到這個問題，那這個問題在最近這些年才逐漸進入我們法學家的視野，理論上才對它有了更多的研究，據(jù)我所知，在這個問題上，要說的話，引領(lǐng)理論的最潮流的還就得屬我們的江平教授，我記得應該是在三年以前在清華大學的２１世紀商法論壇上，江老師有個講演，他的講演題目就是論公司法的強制性和任意性，那個時候，他就把這個題目提出來了，當場入會的很多人對這個問題有強烈的共鳴，一下子就把這個問題提出來了，那就這次公司法修改過程中，這是一貫特別集中的一個焦點問題，那么在這個論述過程中江老師當時在法制日報，我們有也公司法修改論壇，當時約江老師寫的一篇文章，我記得江老師這篇文章寫得也就是這個問題，題目就是叫做：給公司的設立和活動以更大的自治空間．這個文章雖然不長，但影響很大，大到什么程度？我記得就在這篇文章發(fā)表幾天后，在上海召開的公司法修改的國際研討會，全國人大的常委，法律委員會委員沈春耀，他是幾個領(lǐng)導發(fā)言的之一．他在致辭中，就把江老師的話原封不動的引用了，這個公司法修改就是要給當事人更大的自治空間，那么這樣一個思想，應該說深深地體現(xiàn)在了這次公司法修改當中，把原來很多強制性條款都做了任意化處理，包括原來的股權(quán)繼承問題．剛才這兩位老師談到的股東盈利的分配問題，原來還有反抽資問題，后來取消了，還有股份轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先權(quán)問題，等等很多，我覺得這是公司法特別大的一個突破，那么它體現(xiàn)的立法精神確實就是強化公司和股東的自治。王涌：其實這個也符合現(xiàn)在公司法理論當中的關(guān)于公司是什么，現(xiàn)在最為占主流地位的一個理論就是合同理論，公司是一個合同，公司是股東、債權(quán)人，職工等利害相關(guān)人的合同的鏈接體，合同的樞紐，這個是在整個國際上公司理論最占主流的一個理論，所以從這個角度來說，強調(diào)意思自治和這樣一個理論是完全一致的。江平：但是現(xiàn)在仍有一個問題，在現(xiàn)在公司法里面任意性規(guī)范的語言是什么，那么現(xiàn)在聽起來章程另有約定的從其約定，那么或者可以用“可以”，那么在實踐中碰到這樣的問題有的是沒有“可以”，沒有“應當”，沒有“必須”，“沒有章程另有約定”，比如說，有限責任公司的董事會成員為3至13人，那么這是強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范？“為”，有人說那沒有寫章程另有約定，那可見董事會成員就是3至13人，那違反“3至13人”，董事會決議無效。有人說董事會成員3至13人干嘛非要有強制性呢，鼓動多一點，15人為什么不行啊，那人說不對啊，“沒有章程約定的除外”啊，還有個解釋的問題，比如說現(xiàn)在就是20個有限責任公司董事，大家股權(quán)相差不大，每一個百分之五，股東會成員就是董事會成員。我認為就是這樣，這種為什么非要強制性呢，可現(xiàn)在理解就是我們法律上沒有寫“章程另有約定的除外啊”，所以有人就機械的認為，只要公司法里面沒有這句話，“可以”或者沒有“章程另有約定的除外”或者“章程另有約定的從其約定”，這都是強制性，這合理不合理也